我国现行的法律

三、我国现行的法律、法规规定存在弊端和失误，不利于打击和遏制毒品犯罪

(1)依据现行《刑法》第三百四十七条第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这表明走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪没有“起刑点”，但在司法实践中，对于那些涉及的毒品数量较少，且情节轻微的此类犯罪，司法机关往往依据《刑法》第十三条“但书”的规定，未将它们作为犯罪进行处罚。这些做法则往往导致贩毒分子改变策略，化整为零，贩卖毒品，因此，零星贩毒、以贩养吸现象猛增。为了遏制这种现象，各地都采取了不同的做法，如对那些零星贩毒而又未被追究刑事责任者实行劳动教养。1994年，云南省昆明市破获毒品案件764件，其中零星贩毒案件465件，占61%，比1993年上升了92.9%。同年，全市抓获532名零星贩毒人员，比1993年上升了56.4%，但仅批捕了154人，仅占28.9%。为了打击零星贩毒，昆明市人大常委会在1995年7月制定了《昆明市对贩卖少量毒品人员实行劳动教养的规定》。依据这个地方法规的规定，贩卖少量毒品，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以实行劳动教养。

(2)我国《刑法》第三百四十八条设立了非法持有毒品罪。但该罪有起刑点，即必须是非法持有鸦片200克以上或者海洛因10克以上，才构成本罪。假如犯罪嫌疑人非法持有海洛因仅为8克，如何处理，现行《刑法》没有作出规定。全国人大常委会《关于禁毒的规定》第三条、第八条对此的规定是，由公安机关给予行政处罚，即可对该非法持有毒品者处予拘留、罚款，直至送劳动教养。上述提及的昆明市的地方法规规定，对非法持有少量毒品的，由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或并处2 000元以下罚款，经治安处罚后又非法持有少量毒品的，可以实行2年以下劳动教养。

(3)由于人们已认识到毒品供应和毒品需求之间存在着双向互动关系，因此，在打击制造、贩卖毒品的同时，也对遏制非法毒品消费采取了相应的措施，但由于法律未将吸毒作为犯罪进行惩罚，因此行政处罚就成为首选。各地依照《关于禁毒的决定》第八条以及《强制戒毒办法》的规定，制定了相应的处罚措施。云南省作为毒品犯罪的重灾区，省人大常委会在1991年即制定了《云南省禁毒条例》，该条例第十三条即规定，吸食、注射毒品的人经强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。

在上述三个方面的论述中，我们均提到了劳动教养这一行政处罚措施，而笔者认为，由于劳动教养这种制度本身就具有违法性，因而用劳动教养来遏制吸毒，有以非对非之嫌，故应该摒弃。

具有中国特色的劳动教养制度，发端于1955年展开的内部肃反运动，它是对违反法纪而尚不够追究刑事责任的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。国务院制定的相应行政法规是劳动教养的法律依据。究其产生而言，笔者认为它是人治的产物，与我们今天追求的法治社会格格不入，为此，劳动教养受到了人权学者的抨击。另外，从法律的角度来分析，它也是违反法律规定的。

首先，依照《行政处罚法》第四条的规定，限制人身自由的行政处罚只能由法律规定，劳动教养这种限制人身自由的处罚却是由国务院在其制定的行政法规中规定，因此，这种做法违反了《行政处罚法》的规定。

其次，依据劳动教养法规的规定，劳教的期限为1～3年，而行政拘留，其最长期限仅为15天。《刑法》针对那些罪行较轻的犯罪分子规定的拘役，其最长期限也只是6个月。换句话说，刑法未将吸毒规定为犯罪，因此，吸毒者不承担刑事责任，他只是毒品的受害者，但是，对这个受害者，公安机关可用劳动教养的方法使其人身自由受限至少一年。我们再换个角度来看，假设一个贩毒分子因贩卖海洛因被处拘役6个月，这意味着他失去人身自由6个月，而另一个以贩养吸的零星贩毒者，因几次贩卖海洛因的总量相加仅为0.7克，因而被送劳教2年，其人身自由受到2年限制，相比之下，这显然有失法律的公正价值。因此，从加强我国法制建设的目的出发，应用刑罚取代劳动教养。

(4)如前所述，非法毒品消费除吸毒外，还包括了引诱、欺骗、教唆他人吸毒，强迫他人吸毒以及容留他人吸毒等行为，而后面这些行为，我国刑法已将它们纳入调整范围。同是非法毒品消费，若不把吸毒作为犯罪进行惩处，这将有失平衡。例如，吸毒者在自己家里吸毒不构成犯罪。某人自己并不吸毒，只是容留吸毒者在自己家吸毒，从而触犯刑律，构成容留他人吸毒罪，而吸毒者本人倒不构成犯罪。如此操作，似乎有违情理。因此，于情于理，都应将吸毒作为犯罪惩罚。

综上所述，应将明知是毒品而故意吸食、注射且情节严重的行为作为犯罪进行惩罚，只有这样，才能标本兼治，彻底铲除毒品。

(原载《云南法学》2000年第3期)

【注释】

[1]马骊华，云南大学法学院副教授，刑法学专业硕士研究生导师，主要从事刑事法的教学与研究。

[2]崔庆森，陈宝树.中外毒品犯罪透视［M］．北京:社会科学文献出版社，1993:189.

[3]邱创教.毒品犯罪惩治与防范全书［M］．北京:中国法制出版社，1998: 493.

[4]邱创教.毒品犯罪惩治与防范全书［M］．北京:中国法制出版社，1998: 498.

[5]邱创教.毒品犯罪惩治与防范全书［M］．北京:中国法制出版社，1998: 473.

[6]邱创教.毒品犯罪惩治与防范全书［M］．北京:中国法制出版社，1998:72.

[7]顾慰萍，刘志民.毒品预防与管制［M］．北京:经济科学出版社，1997:7.

[8]国家禁毒委员会办公室.毒品法规和公约［M］．北京:经济科学出版社，1997:184.

[9]顾慰萍，刘志民.毒品预防与管制［M］．北京:经济科学出版社，1997:15.

[10]崔敏.毒品犯罪发展趋势与遏制对策［M］．北京:警官教育出版社，1999: 460.

[11]崔敏.毒品犯罪发展趋势与遏制对策［M］．北京:警官教育出版社，1999: 460.

[12]顾慰萍，刘志民.毒品预防与管制［M］．北京:经济科学出版社，1997:64－65.

[13]顾慰萍，刘志民.毒品预防与管制［M］．北京:经济科学出版社，1997:67.

[14]顾慰萍，刘志民.毒品预防与管制［M］．北京:经济科学出版社，1997:76－77.

[15]顾慰萍，刘志民.毒品预防与管制［M］．北京:经济科学出版社，1997:79－80.