医疗损害案例分析

案例2.6－2.8　是否存在着不构成医疗事故的医疗损害?受害者能否以合同之诉提起诉讼?处理此类纠纷应如何适用法律?

☞案例2.6案情简介

某甲因交通事故受伤被肇事司机送至某急救中心，医生决定立即对某甲进行盆腔手术，结果由于医生手术前未下导尿管，导致某甲充盈的膀胱术中被误伤。某甲认为医院的行为存在明显过错，属于医疗事故，应当承担全部赔偿责任。医院反驳根据《条例》第三十三条的规定，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的不属于医疗事故，而根据《条例》第四十九条第二款的规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，所以医院拒绝赔偿。

☞案例2.7案情简介

女青年某乙，高烧不退，独自来到市中心医院急诊部就诊。经接诊大夫诊断，确诊为大叶肺炎。医生给某乙开了抗生素，并要求其在急诊作静脉滴注。恰巧，值班的护士是某乙丈夫的同学。该护士与某乙丈夫一直通奸，但是某乙丈夫一直不同意与某乙离婚，所以该护士对某乙一直怀恨在心，便在为某乙输液配药的过程中，偷偷加入了KaCl，结果造成某乙死亡。

☞案例2.8案情简介

女青年某丙，在体检过程中，被诊断为先天性处女膜闭锁，即民间所称的“石女”。经治医生在当天回家的路上与同车多名同事讲述了此情况。一时间此消息在县城里不胫而走。结果，造成某丙的未婚夫与分手。某丙几次自杀未遂，终于在家人的鼓励下将该医院告上法庭。

☞案例分析

一、医疗损害的概念

在民法领域中用来描述医疗事故所界定的对象更为准确的词应是“医疗损害”或“医疗侵权”。因为在民法尤其是侵权行为法领域中注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害，如果行为人违反义务的行为造成了他人的损害，则应当承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法律义务而造成患者损害，患者因此享有损害赔偿请求权，此种损害事实因医疗活动而产生，所以称为“医疗损害”。英美侵权行为法中对应“医疗损害”的词汇为“Medical Malpractice”。日本称为“医疗过误”，德文用“Artzlicher Kunstfehler”。

《布莱克大辞典》(BLACK'S LAWDICTIONARY)对“Malpractice”一词的解释为:“专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。这个词通常是用来指医生、律师与会计师的上述行为。”^[1]《元照英美法词典》对“Malpractice”的定义是:“专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。”^[2]《韦氏法律辞典》(Merriam-Webster's.1996)中的Malpractice意指:在提供某项专业性服务(例如医疗服务)的过程中因疏忽，行为不当，基本技术缺乏，或违反约定义务而导致相对方利益受到损害的行为。^[3]英国著名的侵权法学者Markesinis在《侵权行为法》中写到，“医疗损害是专业人士的不法行为，与其他侵权类型相同，属于侵权行为法的一部分。医疗损害当然涉及的是因医生及其他医疗专业人士的行为而遭受损害的患者(及其他的人)的损害赔偿请求权”。^[4]

综上，我们认为在发达国家一般将医疗损害纳入“专家责任”范围进行规范和调整，并泛指医疗服务提供者在诊疗过程中因违法行为或技能的不合理欠缺而对患者合法权利造成的损害。我国《侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。我们认为，第五十七条即可以理解为关于在诊疗活动中如何界定医务人员过错之规定，也可以视为《侵权责任法》对医疗损害概念和构成要件之界定。

二、医疗损害的构成要件

根据《侵权责任法》第五十七条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。因此，医疗损害的构成要件包括:

1.主体要件

医疗损害的主体要件，是医疗机构或医务人员。医疗机构是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得医疗机构执业许可证的机构。医务人员是从事医务工作的自然人，且必须是经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相关资格的各级各类卫生技术人员。

之所以强调行为主体只能是医疗机构及其医务人员，是因为如果造成患者人身损害的行为主体不是医务人员，则属于“非法行医”。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)正是以是否属于医务人员为标志，将医疗活动造成他人严重损害的犯罪行为划分成“医疗事故罪”和“非法行医罪”。同时，未取得医生执业资格非法行医造成就诊者人身伤害的行为也属于侵权行为，受害人及其家属可以依照《民法通则》和《侵权责任法》的规定，以一般人身损害作为案由向人民法院提起民事诉讼请求损害赔偿。

所谓医疗机构，是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得医疗机构执业许可证的机构。根据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》，可以将我国的医疗机构分为:(1)综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院;(2)妇幼保健院;(3)中心卫生院、乡(镇)卫生院、街道卫生院;(4)疗养院;(5)综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部;(6)诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站;(7)村卫生室(所);(8)急救中心、急救站;(9)临床检验中心;(10)专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站;(11)护理院、护理站;(12)其他诊疗机构。《中华人民共和国传染病防治法实施办法》确定了卫生防疫机构，包括卫生防疫站、结核病防治研究所(院)、寄生虫病防治研究所(站)、血吸虫病防治研究所(站)、皮肤病性病防治研究所(站)、地方病防治研究所(站)、鼠疫防治站(所)、乡镇预防保健站(所)及与上述机构专业相同的单位。医疗保健机构，包括医院、卫生院(所)、门诊部(所)、疗养院(所)、妇幼保健院(站)及与上述机构业务活动相同的单位。《医疗机构管理条例实施细则》第四条、第五条还分别规定，“卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学等机构在本机构业务范围之外开展诊疗活动以及美容服务机构开展医疗美容业务的，必须依据条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构”。“中国人民解放军和中国人民武装警察部队编制外的医疗机构，由地方卫生行政部门按照条例和本细则管理”。此外，依据《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》的规定，在我国成立的中外合资、合作医疗机构及其医务人员也属于医疗损害的行为主体。

医务人员就是从事医务工作的自然人。1979年卫生部针对全民所有制机构和集体所有制机构中的卫生技术人员颁布了《卫生技术人员职称及晋升条例》，该条例第二条将“医务人员‘称为’卫生技术人员”，并根据业务性质将卫生技术人员分为四类:①医疗防疫人员(含中医、西医、卫生防疫、寄生虫、地方病防治工业卫生、妇幼保健等);②药剂人员(含中药、西药);③护理人员;④其他技术人员(含检验、理疗、病理、口腔、同位素、放射、营养、生物制品生产等)。1986年3月15日中央职称改革工作领导小组又颁布了《卫生技术人员职务试行条例》，该条例又将卫生技术人员划分为医、药、护、技四类:①医疗、预防、保健人员;②中药、西药人员;③护理人员;④其他卫生技术人员。

随着经济的发展与法制的健全，我国相继颁布了一些对各种医务人员执业资格等问题加以规定的法律法规及部门规章。中医师、士是指从事中医医疗、教学、科研工作，并已取得中医师、士资格的人员。中医师、士不包括盲人按摩，浴池按摩、修脚人员(本办法颁发之前，在卫生系统内部的盲人按摩人员，按国家有关规定已取得技术职务者，予以承认。)^[5]护士，是指经执业注册取得护士执业证书，依照本条例规定从事护理活动，履行保护生命、减轻痛苦、增进健康职责的卫生技术人员。^[6]医师，包括执业医师和执业助理医师。^[7]

特别要强调，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。^[8]执业地点是专指医师执业的医疗、预防、保健机构及其登记注册的地址。

经国务院第16次常务会议通过的《乡村医生从业管理条例》于2004年1月1日起正式施行。《乡村医生从业管理条例》规定，条例公布前已取得县级以上地方人民政府卫生行政主管部门颁发的乡村医生证书的乡村医生，如果已取得中等以上医学专业学历，或者在村医疗卫生机构连续工作20年以上，或者按照省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门制定的培训规划，接受培训取得合格证书的，可以向县级人民政府卫生行政主管部门申请乡村医生执业注册，取得乡村医生执业证书后，继续在村医疗卫生机构执业。《乡村医生从业管理条例》还规定，对具有县级以上地方人民政府卫生行政主管部门颁发的乡村医生证书，但不符合规定条件的乡村医生，在条例施行后6个月内，县级人民政府卫生行政主管部门应当进行有关预防、保健和一般医疗服务基本知识的培训，并根据省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门确定的考试内容、考试范围进行考试。培训并考试合格的才可以申请乡村医生执业注册。在2004年1月1日以后，未经注册的乡村医生再在村医疗卫生机构执业，也属于非法行医。

但是，我们认为形式要件瑕疵类的非法行医导致的医疗损害也应当可以适用《侵权责任法》的法律规定。所谓形式要件瑕疵类的非法行医，是指医疗机构或医师在执业条件和能力上具备执业资格，只是在执业注册方面存在一些缺陷的医疗行为。当然，如果提供医疗服务者完全不具有执业条件和能力，则当属实质要件瑕疵类的非法行医，不能适用《侵权责任法》的法律规定。

2.过错要件

《侵权责任法》界定之过错要件与《医疗事故处理条例》发生了非常大的改变，采取的是“客观标准说”，而非传统的“主观标准说”。即不再强调医疗机构要存在故意或过失的主观过错，而只是以“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”这一客观标准作为判断过错的尺度。这就意味着《侵权责任法》将以往判断过错重点考虑行为人的预见能力或识别(判断)能力作为过错的认定标准，改为以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而作出其有无过错的判断。如果医疗机构的行为达到了该客观标准的要求，则认定没有过错;反之，则认定有过错。显然，《侵权责任法》所界定的客观标准实际上比《医疗事故处理条例》的规定更加宽泛，给医疗机构提出了更高的要求。

一般性注意义务往往被比喻为“良父”(bonus pater familias)，或法律拟制的“理性人”(reasonable man)标准。所谓“良父”，即“善良家父”，是一个谨慎的、勤勉的人的别称。在古代罗马法，家父享有处理家族事务的全权，因而要求他具有比一般人更重的责任心。“良父”的注意即为一个勤勉之人所应尽的注意，没有尽到此种注意即为过失。“良父”标准对大陆法系国家所采取的认定过错标准影响很大，是过失判断客观标准说的罗马法渊源。英美法系的国外学者、法官往往这样描述“理性人”:一个理性人被认为既不会过于担惊受怕，也不会过于胆大妄为。一般的普通人偶尔会作出鲁莽的行为，而理性的人则永远是一个谨慎的人、细心的人，永远遵守其行为标准。理性人是一种理想，一种标准。谨慎是理性人的向导，安全第一是理性人的生活准则。可见，理性人是法学家、法官所拟制出来的用以衡量所有人的行为在法律上是否合适的一个模范式标准人物。理性人的行为标准既要高于容易疏忽出错的普通人，又要低于基于职业原因负有高度注意义务的专业人士。

所以，在医疗损害责任中界定的这种客观标准比传统《医疗事故处理条例》界定的标准宽泛的多，且对医方提出了更高的要求，是一种基于职业专业者必备的“高度注意义务”，当然应该高于《侵权责任法》其他章节要求的一般性注意义务，类似于第九章第七十五条所提及的“高度注意义务”。《侵权责任法》第五十七条规定之诊疗义务，一个重要方面是诊疗行为符合法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求。然而，医务人员的注意义务并非与合法合规是完全等同的概念。一个医务人员应当具有的诊疗水平，并非完全能够被法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求所涵盖。医务人员完全遵守了具体的操作规程，仍然有可能作出事后证明是错误的判断，实施事后证明是错误的行为。然而，医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点，不能仅凭事后证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错，不能唯结果论。关键要看是不是其他的医务人员一般都不会犯这种错误。因此，本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。司法实践中，认定医疗损害中的过错要件时，应从两个不同层次的标准判断:

第一层次，以是否违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”为标准。即人民法院应当首先判断医疗机构及其医务人员在医疗活动中有无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为存在。如果有，显然其行为具有违法性。依据现代侵权法中的“违法推定过失”规则，人民法院可以此作为判定医疗机构及其医务人员的行为具有过失的依据，除非其能反证自己没有过失。

第二层次，以职业者的合理技能与注意(reasonable skill and care)为主要标准，而以地理范围的差异作为辅助标准。所谓以“合理技能与注意”为标准就是指，在审理医疗损害案件中，如果没有发现医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为存在，则要依据事实判断医疗机构及其医务人员在对患者进行医疗活动时，是否已经尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能标准。如符合，即使治疗结果不理想，甚至有不幸发生，医疗机构及其医务人员也不应被认定为有过失，不应对该后果承担责任。否则，就应当承担责任。所谓以“地理范围的差异”作为辅助性标准，是由于我国幅员辽阔，各地经济、文化发展状况存在相当的差距，因此，医疗机构的硬件设施以及医务人员的技术知识水平、医疗经验等也存在相当的差异。尤其是地处我国偏远山区或农村的一些医疗机构及其医务人员，由于主、客观多方面条件的制约，其对现代医学知识及医疗技术更新、进步知之甚少。因此，在判断他们的医疗活动是否存在过失的时候，不能以大中城市的医疗机构及其医务人员的技术设施与知识技术水平、医疗经验为依据，而应以同地区或相类似地区(指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似地区)的医疗机构及医务人员的技术设施与知识技术水平、医疗经验为标准。当然，采用“地理范围的差异”这一辅助性标准并非意味着要维护落后的医疗技术水平，随着现代社会交通、通讯的发展，这一标准是会发生变化的。

3.因果关系要件

一因一果关系属于最为简单明确的一种类型，现实生活中发生的大量医疗损害都是多方面因素共同发挥作用而形成的，也就是说更多的医疗损害是多因一果的因果关系。在医疗损害中，无论出现什么情况，只要对患者造成了危害，其结果表现形式就是不重要的，但原因的区分对医疗损害责任的承担至关重要。如果发生损害的原因是多样的，那么就可能出现民法中涉及的共同承担责任问题。

因果关系是任何一种法律责任的构成要件。法律中的因果关系是指行为人的不法行为与损害事实之间的因果关系。因此，无论是卫生行政部门认定医疗活动中发生的损害是否构成医疗事故从而作出行政处理，还是人民法院对医疗损害诉讼进行审理，都必须确定医疗机构及其医务人员的过失行为和患者人身损害之间具有因果关系。医务人员的过失行为和患者人身损害之间是否具有因果关系，也是判定医疗争议是否是属于医疗损害的一个重要方面。如果仅有过失行为，但过失行为未造成患者人身损害，或者仅存在患者人身损害的后果，但患者人身损害的后果不是由于医疗机构和医务人员的行为导致的，都不能判定为医疗损害。只有查明医务人员的过失行为和患者人身损害后果之间存在因果关系时，医疗机构和医务人员才承担相应的法律责任。并且这种因果关系的判定，还关系到追究医疗机构和医务人员的责任确定和对患者的具体赔偿数额等问题。在一般的医疗案件中，这种因果关系并不难判断，例如外科医生在为患者做手术时，因为粗心大意将手术用的纱布遗忘在患者的腹腔内，导致患者腹腔感染出现腹膜炎，这属于简单的一因一果关系。但是在许多案件中，由于患者病情的复杂性、体质的差异性和医务人员的技术水平以及其他一些人为的原因，事故的发生多属于多因一果，要查明事故的因果关系就需要科学的分析和论证，确定主体的责任程度。

目前，我国民法学界的学者正在逐步摒弃抄袭前苏联民法理论而提出的所谓“必然因果关系说”，大力引入相当因果关系说。人民法院对医疗损害赔偿诉讼进行审理之时，都应当采用相当因果关系说作为判定因果关系的依据。

“相当因果关系说”是以德国法为代表的大陆法系国家判断因果关系的主要学说，这是一项由德国弗来堡大学生理学家Von Kries教授提出的学说。Von Kries教授认为，如果说某项事件与损害之间具有相当因果关系，则必须具备以下两个要件:其一，该事件是损害发生所必不可少的条件，即条件关系;其二，该事件实质上增加了损害发生的客观可能性，即相当性原则。相当因果关系学说的重点在于注重行为人的不法行为介入社会的既存状态，并对现存的危险程度有所增加或改变，也就是说如果行为人的行为增加了受害人现存的状态的危险，或者行为人使受害人暴露在与原本的危险不相同的危险状态之中，那么我们就认为行为人的行为与损害结果的发生之间具有相当因果关系。

4.结果要件

医疗损害必须要有损害后果。《侵权责任法》所界定的“损害”包括造成患者人身或财产的损害，而其人身权受到损害包括:生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、贞操权、隐私权等等。所以，《侵权责任法》所界定的“损害”范畴远远要比《医疗事故处理条例》所界定的“损害”宽泛得多。

在医疗活动中对患者造成损害，但构不成医疗事故的，通常称之为非事故性医疗损害。从审判实践看，这种非事故性医疗损害大致有以下几种类型:

(1)形式要件瑕疵类的非法行医导致的医疗损害

所谓形式要件瑕疵类的非法行医，是指医疗机构或医师在执业条件和能力上具备执业资格，只是在执业注册方面存在一些缺陷的医疗行为。当然，如果提供医疗服务者完全不具有执业条件和能力，则当属实质要件瑕疵类的非法行医，不能适用《侵权责任法》的法律规定。

(2)不合理缺陷导致的医疗损害

根据《条例》的规定，医疗事故是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，对没有违反上述法律、法规、规范、规章的，不能认定为医疗事故。但是在某些情况下，虽没违反上述规定，但医务人员明显未尽到职业者应尽的注意义务，虽不构成医疗事故，但不等于医疗机构不承担责任。比如，医务人员已经认识到采取常规措施难以避免不良后果的出现，并且有能力采取更进一步的措施，但现有的诊疗护理规范、常规均无明确成文规定或要求，所以医务人员怠于采取进一步的积极措施避免或减低风险之发生，从而导致不良后果出现的，虽然不属于医疗事故，但是医疗机构应当承担医疗损害赔偿责任。

(3)涉及《条例》第四十九条第二款的医疗损害

对于医疗损害赔偿案件问题，医务界、司法界和民法理论界长期以来一直存有争议，并形成“事故论”和“过错论”两个不同的观点。事故论者强调患者必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。过错论者认为，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。

《条例》显然采纳了“事故论”的观点，该《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此，有些人，特别是医务界认为，只有构成医疗事故的，人民法院才能作为医疗损害赔偿案件受理;不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，人民法院当然就不能作为医疗损害赔偿案件受理。这种理解，在理论上和实践上是都是错误的。最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判工作会议上，明确指出:“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，要正确理解《条例》第四十九条第二款关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条第二款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益。”

《侵权责任法》的立法充分支持了“过错论”的观点。因此，医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故，但依照法律规定，医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。在案例2.6中，根据《条例》的规定，医院在某甲紧急情况下，为抢救某甲生命而采取紧急医学措施，造成的不良后果不属于医疗事故。但是，由于本案医院确实存在过错，未尽到《侵权责任法》第六十条要求的“合理诊疗义务”，则符合民事侵权构成要件，所以人民法院应当根据《民法通则》，确定医疗机构应当承担民事责任，以保护某甲的合法权益。

(4)未达到“明显人身损害”的医疗损害

我们还要注意到:《条例》第四条规定了医疗事故的分级，即“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级:一级医疗事故:造成患者死亡、重度残疾的;二级医疗事故:造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;三级医疗事故:造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;四级医疗事故:造成患者明显人身损害的其他后果的。”这实际上是按照人身损害后果对医疗事故所做的分类。不难看出，从损害后果的角度，《条例》较之《医疗事故处理办法》对医疗事故范围做了扩大。《医疗事故处理办法》第六条规定:“根据给病员直接造成损害的程度，医疗事故分为三级:一级医疗事故:造成病员死亡的;二级医疗事故:造成病员严重残废或严重功能障碍的;三级医疗事故:造成病员残废或者功能障碍的。”由此缩小了医疗事故和医疗侵权两个概念的差距。但应当看到，《条例》所述的四级医疗事故并未把一切医疗侵权包容进来。表现在，四级医疗事故应当是对一级医疗事故、二级医疗事故、三级医疗事故之外的医疗事故的兜底性规定，但构成该级医疗事故，仍需要“造成患者明显人身损害”，未造成患者明显人身损害的，则显然不属于医疗事故，或者说是无法确定级别的医疗事故。因此，我们认为在医疗事故之外存在着部分医疗侵权损害。

(5)特殊侵权客体类的医疗损害

对于未侵害患者生命权、健康权，而侵害了患者其他合法权利的，虽不能认定为医疗事故，但仍可追究医疗机构的医疗侵权损害责任。医疗侵权损害，包括患者各种合法权利被侵害的情形，但是要想构成医疗事故，就必须满足造成患者人身伤害的结果，但有时医疗行为本身侵害的并非生命健康权，而是其他权利，例如案例2.8，就是典型医务人员侵害患者隐私权的情况。

(6)主观故意的医疗损害

根据《条例》规定，医疗事故只能是过失行为，故意行为造成的患者人身损害不构成医疗事故。对于医务人员故意行为造成患者人身损害的，从医务人员的角度来说，显然是一种违法行为，医务人员应当对其行为负责，构成刑事上的伤害的，还要承担刑事责任。但同时也应看到，患者到医疗机构就医，是与医疗机构形成的一种医疗服务合同关系，医务人员的行为应当是一种职务行为，故医疗机构应对其工作人员在行使职务过程中给患者造成的损害承担责任。也就是说，医务人员故意给患者造成人身损害的，虽不构成医疗事故，但医疗机构并不能免责。案例2.7就属于此种情况。

另外，应当引起特别注意的是，对于没有手术指证和用药适应症的手术和用药、对于过度医疗行为、对于未征得患者同意而实施的创伤性手术，实际上医务人员主观动机并非过失，而是故意，属于一种间接故意。这就也无法构成医疗事故，而当然属于医疗损害。

(7)产品质量造成的医疗损害

对于在医疗活动中给患者造成人身损害，但不能认定医疗机构存在过错，从而构不成医疗事故，但根据有关法律规定，属于医疗机构应当承担责任的情况，医疗机构应当承担责任。如在医疗过程中因医疗器械质量问题造成的人身损害、医疗机构与医疗器械生产厂家共同进行的手术过程中非因医务人员的原因给患者造成的损害等。在这种情况下，能否认定医疗机构存在过错，《条例》中并未明确，在实践中这种认定也是相当困难的。但是，患者的身体确定受到损害，根据《民法通则》等民事法律规定，医疗机构应对患者承担责任。医疗机构承担责任后，可以向有关责任人追偿。

(8)“不当出生”等医疗损害

“不当出生”(wrongful birth)是美国侵权法上的概念，是指因医生的过失未诊断出胎儿的潜在出生缺陷或对其父母未尽合理告知义务导致残障孩子出生，孩子父母作为原告对医生提起索赔诉讼的案件。^[9]在美国侵权法之“产前过失侵权”概念下除“不当出生”外，还有“不当生命”(wrongful life)和“不当怀孕”(wrongful conception)这两个概念。^[10]“不当生命”，是指遗传咨询人员和提供医疗服务的医务人员未尽相关职责，而向父母提供了错误的或不准确的信息，甚至没有提供信息，致使父母误以为胎儿没有缺陷而未堕胎，有先天性缺陷的子女得以出生，子女本人对提供服务的人员和其所在的机构，依据侵权行为法的规定，就自己的财产损失和精神损失提起的损害赔偿诉讼。原告诉讼请求的实质是“假如自己不出生，情况会更好。”^[11]“不当怀孕”，是指父母不愿生育孩子，但是由于医生节育手术过失或者指导过失，母亲有了身孕而控告医生的诉讼。^[12]“不当出生”与“不当生命”最主要的区别是原告不同，前者是残障孩子的父母，后者是残障孩子本人。“不当怀孕”与“不当出生”虽然都侵犯了母亲堕胎的选择权，但前者出生的孩子是健康的，而后者出生的孩子是有残障的。

此类医疗损害中的部分案件具有一个显著的特点，即可能用传统因果关系很容易将孩子的残疾结果归因于遗传因素而非医疗过错，遂排除于医疗事故之外。但是，如果从错过最佳引产时机角度，应该说医疗过错还是与残疾新生儿出生之间存在因果关系。当然还有一些胎儿即使被发现具有残疾缺陷，可能因为已经到28周之后，亦不可随便引产。此种不当出生则应当以违约之债而非侵权之债追究医疗机构的赔偿责任。

☞法条链接

《医疗事故处理条例》

第四十九条　医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额:

(一)医疗事故等级;

(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;

(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。

不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。