“两少一宽”民族刑事政策的法律化

第四节　“两少一宽”民族刑事政策的法律化

一、“两少一宽”刑事政策存在的困惑

如前所述，“两少一宽”刑事政策在实践中存在诸多问题。当今，在少数民

族地区，“两少一宽”政策已成为司法机关处理刑事案件的指导思想。所谓“两少一宽”形势政策是指在少数民族地区，对犯罪分子应贯彻‘少杀少捕’，坚持“从宽”的刑事政策。所谓少捕，是指根据具体案情在可处徒刑也可适用更轻刑罚时，就应当坚持不适用徒刑而适用更轻的刑罚；少杀是指对可判处死刑的少数民族犯罪分子如果不是必须立即执行死刑的，应当适用死缓；所谓从宽，是指在法定刑范围内和法定刑基础上处罚从宽。上述分析可知，如果以“两少一宽”政策直接作为处理案件的具体依据，有违反罪刑法定之虞。

我国现行《刑法》第90条规定民族自治地方可以“制定变通或者补充的规定”，刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权。然而，由于认识的局限及历史的惯性，相关法律的冲突和实际操作的难度，尤其是刑法授权的变通机关与现行法律的规定存在着逻辑上的矛盾，刑法变通的效力空间和适用对象等问题还存在着诸多争议以及理论研究的薄弱与欠缺，致使国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未得到有效利用，浪费了极其稀缺的立法资源。一个不争的事实是：我国刑法自1979年颁布至今已逾30年，尚没有任何一个民族自治地方对刑法作过变通或补充规定。⁽²⁰⁾

二、和谐社会语境下的少数民族地区刑事政策法律化之路径

我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。可以肯定的是，和谐社会与法治具有某种内在的联系，法治是和谐社会的基本要求，也是和谐社会的重要保障，对顺利构建和谐社会具有重要意义。同时，和谐社会要求以高度的法治为基础，要构建和谐社会必须高度关注法治精神的弘扬和法治理念的培育，并且需要通过法治的路径实现社会的最终和谐。

（一）以宽严相济刑事政策作为理论指导

宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方面意见的基础上，于2010年2月8日颁布了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），指出贯彻宽严相济刑事政策的总体要求为以下几个方面：

1．贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。

2．要正确把握宽与严的关系，切实做到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。

3．贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持严格依法办案，切实贯彻落实罪刑法定原则、罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则，依照法律规定准确定罪量刑。从宽和从严都必须依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪。

4．要根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要全面、客观把握不同时期不同地区的经济社会状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪。对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。

5．贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。同时，必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。要注意在裁判文书中充分说明裁判理由，尤其是从宽或从严的理由，促使被告人认罪服法，注重教育群众，实现案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。

在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策，必须从两个方面着手：第一，观念先行。要求将宽严相济刑事政策的三大基本理念首先成为司法人员的基本观念，寻求少数民族法文化支持的过程，逐步的转化为少数民族群众的基本观念。第二，制度跟上。要求宽严相济刑事政策在刑事立法和刑事司法制度上得到充分的反映。从制定刑法的变通或补充规定、建立刑事和解制度、充分利用民族习惯法和民间自治性组织等方面，不断的贯彻宽严相济刑事政策，做到我国刑法典与少数民族地区习惯法，风俗习惯的不断契合。

（二）“两少一宽”刑事政策的规范化设计

刑事政策的根本目的是维护社会稳定、实现社会正义。从以上分析得知，“两少一宽”刑事政策的价值显而易见。“两少一宽”刑事政策是少数民族地区惩罚犯罪和预防犯罪的基本方略，对于民族自治地方基层刑事司法实践也产生了深刻的影响。该政策在少数民族地区的具体贯彻，既打击了犯罪，又维护了民族地区的稳定，对于实现法律的正义，弥补法律规定的不足起了重要作用。刑事政策是国家为实现预防犯罪、控制犯罪的目的而制定并实施的策略、方针及具体措施，其属于政策范畴，更侧重于宏观上在法律的制定、实施上的指导作用，而不能作为刑事司法定罪处刑的直接依据。“两少一宽”刑事政策对刑事法制的导向功能只有经过立法及司法的具体运用才能发挥出来。因此，在国家法制统一的背景下，民族地区基层司法人员不能机械、僵化地固守国家制定法，而应根据案件的具体情况，从实践理性和价值理性出发，巧妙地整合政策、法律和民俗习惯，以求达到法律效果和社会效果的统一。

1．准确领悟“两少一宽”刑事政策的精髓

治理少数民族地区刑事犯罪的“两少一宽”刑事政策的内涵也应在宽严相济的刑事政策指导下不断地丰富和发展。在照顾到少数民族的民族特点下，贯彻“两少一宽”刑事政策，既要追求宽严有机统一，宽中有严，严中有宽，宽严适度，又要做到该宽则宽，该严则严。“宽严相济并非仅仅是刑事司法政策，它也是刑事立法政策和刑事执行政策”。在刑事立法变通方面，对于少数民族公民实施的而为《刑法》所禁止的危害行为，如果是基于他们本民族的生产、生活方式、宗教信仰、风俗习惯所作出的或受其文明程度所限制，那么对这些行为可以实行定罪从宽、配刑从宽。在刑法典分则的变通规定中或可以提高其定罪的标准，或可以增设其构成要件，尽量缩小定罪范围。其法定最高刑也应当在刑法典分则有关条款原定的基础上往下调，或降低其最低刑，或增设量刑幅度的最低档次，使国家对少数民族的犯罪分子从宽处理的政策通过刑法变通的方式在立法上得以贯彻。但是对于其中社会危害性特别大，影响特别恶劣，与其宗教信仰，民族习惯不相关的严重犯罪或是严重危害国家和社会利益的恐怖活动犯罪和其他严重危害社会秩序的暴力犯罪，在立法上则应当体现宽严相济刑事政策的精神，该严则严，不能不分犯罪情况，姑息纵容、一味迁就，片面强调从宽。如果宽严失度，不利于民族地区的政治稳定和社会安宁。

在司法方面，司法机关要准确把握“两少一宽”刑事政策的外延和内涵，不能因为刑事变通立法的缺失而陷入行为上的本本主义和司法上的教条主义。在处理少数民族犯罪问题，司法机关应抱着谨慎的态度，运用我国刑法的规定打击犯罪保护人民。在处理少数民族犯罪案件过程中，从立案、公诉、定罪和量刑等诸环节均应考虑到少数民族在政治、经济和文化上的特点，综合考量案件的基本事实、性质、情节、犯罪人的主观恶性、社会群众的容忍程度以及犯罪产生的社会危害性；考虑其行为是否与其民族的生产生活方式、风俗习惯、宗教信仰有直接联系；考虑实施危害行为的少数民族公民是否长期生活居住在民族自治地方的范围内、他本人是否还在遵守其民族的生活习惯和宗教信仰等等。只有将这些情况综合起来全面研究，具体案件具体分析，才能作出正确判断。在刑罚执行过程中，对少数民族罪犯的减刑、假释也应当适当从宽掌握。由于漫长的封建社会遗留下来的影响，汉族同少数民族在很多问题上都有着不一致的看法，民族问题非常敏感。司法机关在治理犯罪，改造少数民族罪犯的过程中尤其要注重贯彻民族政策，强调慎重处理，区别对待，为他们回归社会提供一个良好的改造环境。对此，我国某些地区已经有着成熟的典范。例如，徐州市中级人民法院与民族宗教事务局建立的少数民族案件协调处理机制，这为完善刑事政策的司法运用提供了有意的借鉴。

2．发挥少数民族习惯法的巨大功效

少数民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分。它是独立于国家制定法之外，主要调整该少数民族内部社会关系的规则。我国各少数民族的习惯法是各少数民族在长期的历史发展和社会进步中形成的，它丰富了社会主义精神文明建设的内容。少数民族习惯法具有民族性、群体性、具体性、自发性、类比性、乡土性等特征，对少数民族人们的行为和思想具有重要的指引作用。它促进了社会主义精神文明和物质文明建设，是我国传统法律文化的宝贵财产。

少数民族刑事习惯法对维护少数民族地区社会秩序发挥了重要作用，然而由于少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法遵循着不同的法理念、人们对罪刑法定原则之形式侧面的过分强调以及对法治形成机理和少数民族习惯法的简单理解，使得少数民族习惯法与国家制定法存在着不可调和之处。“罪刑法定”是西方启蒙思想的产物，我国“罪刑法定”原则的含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”以罪刑法定为基础的刑法原则，排斥习惯法，严格禁止习惯法的适用。显然，罪刑法定禁止少数民族习惯法的适用，少数民族习惯法也不符合罪刑法定的基本原则，但在少数民族地区，由于特殊的历史和文化背景，国家对少数民族地区具体问题正式法律规范的缺失，致使民族自治地方的司法人员在刑事司法过程中不得不求助于为习惯法，习惯法也得以用这样或那样的方式顽强地表现出自己的生机与活力。

从刑事法治角度讲，少数民族习惯法存在许多弊端，但我们不能因此否认其在少数民族地区社会发展过程中发挥着国家刑事制定法难以发挥的作用。少数民族习惯法有着自身的价值和存在理由，通过强制适用国家刑事制定法来拒绝少数民族刑事习惯法的是不恰当的。只有建立刑事和解制度，将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围，才能更好地决定少数民族犯罪问题。

在我国少数民族地区，习惯法是国家刑法之外控制犯罪的主要社会规范，并且在一定程度上成了国家刑法的替代性规范，它是构成民族特征的重要方面，在我国特定的民族地区发挥着规范秩序、定纷止争的功能。在现有的制度框架内，少数民族习惯法仍有其不可忽视的价值。作为社会生活的基本规范，少数民族习惯法为人们提供了必不可少的指南，人们明确知道它赞成什么、禁止什么。少数民族地区许多群众和一些基层干部一致认为，习惯法是自古以来留下的规矩，是消除积怨、平息仇恨的最有效途径。虽然杀人、伤害是重大案件，但赔了命价、血价之后，以钱抵了命，养了伤，双方相安，更有利于社会安定和民族团结。否则，被害人一方积怨未消，仇恨加深，就寻机报复，导致酿成新的刑事案件。而且，赔了命价、血价，不再追究被告人的刑事责任，也符合中央对少数民族中犯罪分子少捕少杀的刑事政策精神。然而，习惯法毕竟有其不容忽视的致命缺陷，在这样的现实下，探寻国家刑法与少数民族习惯法之间的良性互动机制，是在我国少数民族地区施行宽严相济刑事政策的必然要求。有学者认为，这一良性互动机制的建立必须依赖于刑事和解制度。之所以得出以上结论，其主要原因在于：和解与我国少数民族法文化传统之间存在暗合之处。在这种情况下，将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围，不仅符合刑事法治的发展趋势，而且可以有效利用少数民族优良法文化资源，⁽²¹⁾才能为国家刑事制定法渗透与整合少数民族刑事习惯法提供有效途径。

刑事和解是当今的理论热点问题，刑事和解属于恢复性司法的范畴。它在中国有着长期的历史渊源，中国近代刑事和解制度的先例是陕甘宁边区的刑事调解实践。和解理念是我国少数民族法文化传统的重要组成部分，通过调解来解决刑事冲突构成了其法文化的重要特征，在藏、土等民族中还习惯沿袭旧制，用“赔命价”“赔血价”的办法私下处理。此即“赔命价”习惯法。“赔命价”习惯法是藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人伤害案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。“赔命价”习惯法的基本要求是：当发生杀人案件后，经被害人家属与加害人及其家属之间协商，或经宗教人士或者部落头人调解，加害人及其家属赔偿被害人家属相当数额的金钱或财物后，被害人家属不再追究，也不要求国家司法机关追究加害人的刑事责任。“赔命价”“赔血价”一般都以牛、羊、马或金银首饰等贵重物品折算，少则数千元，多则万余元。由此可见，和解制度能能较好地保障刑法价值的实现，有利于贯彻和推动非监禁刑、行刑社会化等轻刑措施的实施，有利于实现刑法的价值目标，同时也是贯彻“两少一宽”刑事政策的要求。

少数民族地区社会结构形式具有机械性和宗教性的特征，也有着独特而丰富的用于控制犯罪的资源，其中以民族习惯法和民间组织为代表。如前所述，在少数民族习惯法当中，刑事习惯法占据重要地位，其中大部分刑事习惯法在一定程度上与刑事法治的发展具有相契合之处，在当前探求“两少一宽”刑事政策法律化的语境下，剔除少数民族习惯法中的糟粕，寻求少数民族习惯法与国家刑事法的良好对接，使少数民族习惯法为民族地区的刑事法治建设所用。

“两少一宽”是根据少数民族的特点而采取的特殊刑事政策。少数民族地区自然条件差，经济文化落后，由此产生了一些少数民族特有的刑事案件。对于这类特殊的案件，生搬硬套制定法，可能引起法律适用偏差的结果，最终不利于刑法机能的实现。因此，在少数民族地区应当在坚持法制统一的前提下，又兼顾少数民族地区特点，对少数民族中的犯罪分子实行“两少、一宽”的政策，才更有利于民族地区的法制建设。但从一国法制统一角度讲，“两少一宽”刑事政策只能是权宜之计，不宜也不可能长期存在。不可否认，少数民族与汉族在经济与社会发展上存在的差距，这是采取“两少一宽”刑事政策的基础；但在具体工作中应该采取积极引导的方法，逐步向统一适用法律过渡，最终达到同样案件同等处理，这也需要社会各界的共同努力。从长远看，促进在少数民族地区统一适用法律是最终的目标。司法实践中，在采取“两少一宽”刑事政策时，要向少数民族群众进行法制宣传和普法教育，提高其法律意识和法律觉悟。通过法制宣传，积极引导少数民族群众提高文化教育水平，增强法治理念。当少数民族的政治、经济、文化发展水平已经达到一定的程度，其所保留的风俗习惯与现行法律的行为规范不产生冲突时，即可取消该制度的执行。

伴随经济的发展和社会的进步，少数民族地区的经济、文化建设会取得较大进展，与发达地区的差距会逐步缩小。在此基础上，“两少一宽”刑事政策也会在少数民族地区逐步缩小适用范围，最终实现统一适用法律的目标。

3．加快民族地方立法的步伐，尽快实现刑法变通

无论如何，国家制定的刑法只能从全国经济和文化发展的一般水平和大多数人口中犯罪的基本状况出发，而无法具体反映各少数民族地区的犯罪特点，因而刑法的某些规范不能全部适用于少数民族地区。但是在国家法的强势语境下，各少数民族人民依然遵守着本民族的习惯法，用习惯法来解决自己在日常生产、生活中的一些纠纷。在某些少数民族自治地区，一些按照国家制定法可以认定为犯罪的行为，在少数民族特殊社会背景下，并不具有社会危害性。因此，在民族自治地方，识别某一行为是否构成的犯罪，必须将其置于少数民族社会生活中。为什么会出现这样的情形，这恰恰是因为少数民族习惯法的精神在少数民族人们的心中依然存在。我国宪法和法律授予的民族自治地方自治机关变通法律的权利就是我们解决问题的方法。但是目前，刑法的变通立法和刑法变通适用仍未能得到有效的实施，如何能使刑法与民族习惯法达到良性的互动，现行相关法律的一些具体规定，可以契合少数民族地区刑事司法的特定要求，与《刑法》第90条在价值和功能方面具有内在的一致性。充分挖掘现有法律的空间，为解决民族自治地方特定案件无法可依的状况，在现行法律原则和制度框架内，重新开辟和释放刑法的理论机能，科学司法、能动司法，运用恢复性司法和刑事和解制度，并适当建立判例制度，使民族自治地方刑事司法更加符合法律精神，是突破现阶段刑法变通缺失的瓶颈，实现民族地区个案公平与正义的必然选择。⁽²²⁾

刑事立法是刑事司法经验的总结。将多年的刑事司法经验及“两少一宽”的刑事政策纳入变通立法，是我们正确的选择。我们设想：民族自治地方若能立足于自身现实，充分、及时行使我国法律赋予的刑事变通立法权，一定能够实现“有效打击犯罪，最大限度地尊重和保护少数民族群众的权益，维护民族自治地方的生产生活秩序”的基本愿望。

从犯罪学的角度看，少数民族犯罪在产生原因、生成机理，少数民族公民的犯罪心理等方面都与汉族公民犯罪存在较大的差异，如何兼顾这些差异，妥当地处理少数民族犯罪，民族自治地方的司法机关积累了较为丰富的知识。这种“地方性知识”为我们在政策与法律之间选择提供了实证的支持，为我们今后的政策制定和立法修订奠定了基础。但是，这种经验的不成文性和不系统性是经验不能推广的根本原因，我们必须通过变通刑法立法，总结和吸收在民族地区行之有效的宝贵的经验，即对“两少一宽”刑事政策适度法律化。因此，“两少一宽”政策的规范化与制度化是一个必然的趋势。

总之，刑事政策的根本目的是维护社会稳定、实现社会正义。“两少一宽”刑事政策的价值显而易见。“两少一宽”刑事政策是少数民族地区惩罚犯罪和预防犯罪的基本方略，已成为司法机关处理刑事案件的指导思想，对于民族自治地方基层刑事司法实践也产生了深刻的影响。该政策在少数民族地区的具体贯彻，既打击了犯罪，又维护了民族地区的稳定，对于实现法律的正义，弥补法律规定的不足起了重要作用。如前所述，刑事政策是国家为实现预防犯罪、控制犯罪的目的而制定并实施的策略、方针及具体措施，其属于政策范畴，更侧重于宏观上在法律的制定、实施上的指导作用，而不能作为刑事司法定罪处刑的直接依据。因此，发展和完善“两少一宽”刑事政策，仍然是现实给我们提出的不容回避的重要课题，是适应我国建设法治国家，构建社会主义和谐社会的必然要求。

【注释】

(1)郑齐猛.中国民族刑事政策研究[D].中国政法大学，2009.

(2)杨春洗.刑事政策论[M].北京：北京大学出版社，1994.

(3)肖扬.中国刑事政策和策略问题[M].北京：法律出版社，1996.258-259.

(4)吴大华.中国刑法与少数民族人权保障[J].人权，2005（5）.

(5)肖扬.中国刑事政策和策略问题[M].北京：法律出版社，1996.264.

(6)毛泽东选集（第5卷）[M].北京：人民出版社，1977.

(7)吕峥.“两少一宽”刑事政策的研究[J].法制与社会，2009（12·下）

(8)张建军.少数民族刑事政策的内涵及适用——以甘南藏族自治州犯罪现状为视角[J].犯罪研究，2008（3）.

(9)马克昌，丁慕英.刑法的修改与完善[M].北京：人民法院出版社，1995.169-170.

(10)陈泽宪.死刑——中外关注的焦点[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.165.

(11)肖扬.中国刑事政策和策略问题[M].北京：法律出版社，1996.264.

(12)韩美秀，王楠高.民族自治地方刑法变通或补充立法探究[J].法学评论，2001（5）.

(13)中国人民大学刑事法律科学研究中心.刑事法学的当代展开[M].北京：中国检察出版社，2007.1364-1365.

(14)张济民，张竹萍，孙明轩.对少数民族中的犯罪分子必须实行“两少一宽”政策[J].青海民族学院学报，1991（1）.

(15)张济民，张竹萍，孙明轩.对少数民族中的犯罪分子必须实行“两少一宽”政策[J].青海民族学院学报，1991（1）.

(16)张济民，张竹萍，孙明轩.对少数民族中的犯罪分子必须实行“两少一宽”政策[J].青海民族学院学报，1991（1）.

(17)肖扬.中国刑事政策和策略问题[M].北京：法律出版社，1996.265.

(18)赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用（上）[M].北京：中国检察出版社，2001.

(19)张济民.浅析藏区部落习惯法的存废改立[J].青海民族研究，2003（4）.

(20)张殿军.刑法变通缺失语境的民族自治地方刑事司法路径[J].贵州民族研究，2009（1）.

(21)齐文远，苏永生.宽严相济刑事政策下的少数民族犯罪控制——以治理、互动和谦抑理念为视角[J].甘肃政法学院学报，2009（6）.

(22)张殿军.刑法变通缺失语境的民族自治地方刑事司法路径[J].贵州民族研究，2009（1）.