宽严相济刑事政策“宽”的适用

宽严相济刑事政策“宽”的适用

张用江⁽¹⁾

宽严相济的刑事政策是我国刑事立法和刑事司法对构建和谐社会这一政治目标的回应，也是构建和谐社会的必然要求，是我国刑罚思想由过去的惩罚报应向惩罚与教育矫正并重的重大转变。首席大法官肖扬对这一政策的解读是“在依法严厉惩罚犯罪的同时，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从宽处理:对于具有酌定从宽处罚情节的，也要依法予以考虑，最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面”。

一、宽严相济刑事政策“宽”的含义

宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层含义:一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡原则的题中之意，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应具有这些从轻情节，就不应该判处较重刑罚的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形:

一是非犯罪化。非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪化可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化是指将本来作为犯罪处理的行为通过立法方式将其从犯罪范围中去除。司法上的非犯罪化是指刑法虽然规定为犯罪，但由于犯罪情节轻微、危害不大，在司法过程中对这种行为不作为犯罪处理。非犯罪化体现了刑法的轻缓化，因而是宽严相济刑事政策的重要内容。

二是非监禁化。非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处理措施。我国刑法中的非监禁刑包括管制、罚金和剥夺政治权利等，这些非监禁刑相对于监禁刑而言，由于其对犯罪分子不予关押，因而是刑法轻缓化的体现。此外，缓刑是对被判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子，由于犯罪情节较轻，具有悔罪表现而适用的一种非监禁化的刑事处理措施，主要解决轻刑犯的非监禁化问题。假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，由于其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔罪表现而适用的一种非监禁化的刑事处理措施，主要解决重刑犯的非监禁化问题。缓刑和假释都是附条件地对犯罪分子不予关押，以体现对犯罪分子的宽大处理。

三是非司法化。非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下，凡是涉嫌犯罪的都应进入刑事诉讼程序，但在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。非司法化，是对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理。

二、贯彻宽严相济刑事政策“宽”的具体措施

1.严格掌握逮捕的适用条件，最大限度地使用取保候审、监视居住等强制措施

贾春旺检察长在2006年工作报告中指出:检察机关在履行批捕、起诉职责时，要认真贯彻宽严相济的刑事政策。坚持区别对待，对严重的刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人，初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。对于轻微犯罪，应当依法充分发挥取保候审、监视居住的作用，减少逮捕措施的适用，减少刑事诉讼程序环节，缩短诉讼时间，使司法机关将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。

逮捕只是刑诉法规定的强制措施之一，其适用条件有三个:有证据证明有犯罪事实；可能判处有期徒刑以上刑罚；有逮捕必要的。实践中适用这项措施很少考虑“有逮捕必要”这第三个条件，导致逮捕适用率居高不下。事实上，统计表明在逮捕的被告人中，有30%最后作了不起诉和缓刑、管制处理，这些轻微刑事犯罪完全可以不作逮捕处理。实践中对已经采取了逮捕措施，要改变强制措施非常难，主要原因是办案机关怕担责任。比如公安机关逮捕以后，案子到检察院，律师申请取保，一般得不到批准。检察机关的想法是，我把案子起诉到法院，你该怎么判，我不管。但在我这个环节我不取保，人跑了怎么办？法院的想法也是一样的，判缓了就不用取保了，判实刑，我找不到人怎么办？

2.引进刑事和解制度

我国现行的刑事司法是以国家起诉和对被告人判刑为主要模式的，这种模式不仅带来监狱压力大、司法成本高的后果，而且严重忽视了被害人在刑事诉讼中所应具有的本体地位。因此，借鉴恢复性司法的理念，引进刑事和解制度，对于贯彻“宽大”的刑事政策，不仅十分必要，而且切实可行。所谓刑事和解，是指犯罪发生之后，经由调停人使受害人与加害人直接商谈，对刑事责任问题达成协议，受害人一方不追究加害人一方的刑事责任，加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。刑事和解制度给冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和消解矛盾，尽可能地减少法院判决后的消极因素，有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。刑事和解制度在实体上能够确保被害人的实质利益，避免加害人负面的标签效应；在程序上提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位；在法理上合乎刑事追诉经济原则，有利于提升加害人社会责任感，恢复法秩序的和平。它旨在提升被害人和犯罪人的满意度，降低再犯率，与我国传统的调解制度所蕴含的“和为贵”的理念相一致。刑事和解是一项操作性强的准司法活动，它有三方面要求:一是在轻微刑事案件中，加害人做有罪答辩和双方当事人自愿的情况下，可由当事人自行和解；二是当事人和解不得违反国家法律强制性规定、社会公德；三是当事人和解后，无论在何阶段，相应的国家机关都应以此作为撤销案件的依据。

刑事和解是司法上的非犯罪化的一种有效措施，它所体现的是恢复性司法的理念。通过刑事和解，使大量轻微的刑事案件得以及时结案，以便集中司法资源解决重大犯罪案件，这是一种刑事司法活动的“抓大放小”。刑事和解能否成功，关键有二:一是被害人的合作。刑事和解制度使被害人直接加入到刑事案件的处理中来，其意愿直接决定着加害人的责任。通过刑事和解，被害人获得加害人的赔礼道歉与赔偿损失，以此作为对加害人谅解的一种条件，使纠纷得以解决，矛盾得以化解，完全符合构建和谐社会的精神。二是法治理念的转变，尤其是司法机关的管理模式也面临挑战。刑事和解所要处理的大多是介乎犯罪边缘的轻微犯罪，推一推成为犯罪，拉一拉成为非罪。为此，必须改变执法理念。在保持同等社会治安稳定程度的前提下，对于司法机关的工作评价，应当是抓人越少越好。在这种情况下，对轻微的刑事案件才能积极采用刑事和解方式结案，并不是一抓了之。由此可见，宽严相济刑事政策的实现，有赖于法治理念的重大转换。

3.扩大相对不起诉范围

不起诉是新修订的刑诉法赋予检察机关的一项重要权力。根据对案件起诉或不起诉有无自由裁量权，可以将不起诉分为法定不起诉和相对不起诉。相对不起诉是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。它有利于节约诉讼成本，合理使用司法资源，将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。然而，由于诸多因素的影响，不起诉制度在司法实践中运行不畅，适用率较低，没有发挥其应有的功能，更是将轻微犯罪人推入繁杂冗长的诉讼程序，使一些本可以通过其他非刑罚化措施得到改善的犯罪嫌疑人承受过多的诉讼负担，遭受短期自由刑，甚至使犯罪嫌疑人产生仇视和对抗社会的扭曲心态。因此，要发挥相对不起诉对犯罪的预防、改造、震慑之功能，除了对符合条件的案件不作人为的限制比例而大胆适用相对不起诉外，还要扩大相对不起诉的适用范围，将其范围扩大到犯罪嫌疑人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪，对于未成年涉嫌犯罪、过失涉嫌犯罪以及初次涉嫌犯罪的案件不起诉范围扩大为犯罪嫌疑人可能被判处5年有期徒刑以下之刑罚，从而使检察官在运用自由裁量权时有一个更大的空间，发挥更积极的作用，以利于实现有轻微犯罪的人悔过自新，减少主观恶性，实现刑法之目的。

4.建立暂缓起诉制度

暂缓起诉制度，是指某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为，基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑，通过设定一定的暂缓起诉期间暂时不提起公诉，在暂缓起诉期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。它一方面有利于保护犯罪嫌疑人，为其提供免受羁押或被刑事追诉的条件；另一方面防止了刑罚可能的滥用和不适当的扩张，体现了人文主义的关怀，具有预防、挽救、教育、感化、打击并举的作用，同时也是诉讼经济化的选择。暂缓起诉作为一种介于“起诉”与“不起诉”之间的中间措施，实体上体现了刑罚经济思想，程序上体现了起诉便宜主义。在实践中，笔者认为可以从犯罪性质、犯罪情节、年龄、悔罪表现等方面考虑:一是在犯罪性质方面，属于轻罪刑事案件；二是犯罪情节较轻，具有犯罪中止、自首、立功等情节；三是平时表现良好，未受过刑事处罚，系初犯、偶犯；四是能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，积极退赔或者协助挽回损失；五是能提供担保或者交纳保证金，具备帮教条件的。

5.确立辩诉交易制度

辩诉交易制度又称认罪协调制度，是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。可见，此交易达成，控方将作出酌定不起诉，或减轻指控罪，或减少指控罪名数或提出从轻处罚的量刑建议等，被告人自然就能够获得不被指控，或被减少犯罪指控，或得到较轻处罚的判决。这不仅能鼓励被告人认罪，而且有利于被告人真诚悔罪，痛改前非，重新做人；被害人也可以得到心理上和物质上的满足。辩诉交易制度的实质是在“绝对公正”无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的“相对公正”。当然，辩诉交易制度是一项综合性的、务实性的制度。从其实行条件来看，不仅需要相应的制度和程序支持，如证据交换、量刑建议等制度的实行，而且需要更新诉讼观念、调整诉讼原则，如当事人主义、起诉便宜主义等。从其本身的制度设置来看，这不仅涉及被告人放弃获得公开审判的权利和获得无罪宣告的权利，而且涉及检察机关在追诉犯罪方面作出一定的让步是否损害国家利益、社会公共利益和受害人利益。

我国司法实践中已经出现过诉辩交易的案例，尽管任何官方未正式承认这是一起诉辩交易案件，但理论界和媒体均把这个案例作为中国诉辩交易第一例。这就是2002年4月11日黑龙江省牡丹江铁路运输法院(基层法院)开庭审理的孟某伤害案，整个庭审只用了25分钟。这个案件的处理社会效果和法律效果都很好。

2006年4月我在美国纽约考察访问期间了解的情况是纽约布朗士区的公设辩护人平均每人一年办500件案件，其中98%是通过辩诉交易解决的，只有2%经过审判。这个比例是否具有普遍性我不知道，但有一点可以肯定，美国诉辩交易率很高。这样做可以节约诉讼成本，提高诉讼效率，使国家能够把有限的司法资源用在打击严重刑事犯罪上。建立诉辩交易制度，中国势在必行。

6.扩大简化审和简易程序适用的范围

被告人认罪案件简化审和简易程序，既节省刑事司法资源、提高司法效率，又有利于被告人权利的保障，减少刑事司法程序对被告人的不良影响。因此，“两高一部”于2003年3月15日发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。鉴于目前简易程序只适用3年以下有期徒刑的案件，笔者建议对应判处3年以上有期徒刑，被告人认罪的案件也可以适用简易程序。

笔者认为，最高人民法院对刑事诉讼法第174条可适用简易程序情形的限制性规定在司法实践中存在诸多问题，如解释中被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的不应当适用简易程序一项。公诉部门对案件起诉基于的标准就是事实清楚，证据充分。刑诉法第46条明确规定:“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”因此，将被告人认罪与否作为能否适用简易程序的理由显然是不符合立法本意，建议取消这一要件，以便扩大简易程序的适用范围。同时，对于适用普通程序审理被告人认罪的案件，能够简化审理的，要积极主动建议人民法院适用；对于被告人及辩护人提出建议适用普通程序简化审理的案件，经审查认为符合条件的，应当同意并向人民法院建议适用。

7.大力推行社区矫正

社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。试点经验已经表明:社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。但社区矫正也还面临着重大的问题亟待解决:一是法律根据问题，社区矫正立法势在必行。社区矫正立法涉及行刑权的配置，应当在各个司法机关之间进行协调。二是机构设置问题，专门的社区矫正机构的设置也是当务之急，临时性的社区矫正机构难以担负社区矫正的重要职责。三是人员配置问题。社区矫正需要各种专业人员，包括专职的社区矫正人员、社会志愿工作者等，还要配备一定的警力，以体现行刑的强制性。为使宽严相济的刑事政策得到正确贯彻，社区矫正的制度化、法律化十分重要。

三、贯彻宽严相济刑事政策应注意的问题

1.贯彻宽严相济刑事政策必须坚持罪刑法定原则

罪刑法定原则是宽严相济政策的界限。根据刑法规定，罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在贯彻宽严相济刑事政策时，宽和严都是在罪刑法定的基础上展开来的，无论是从宽还是从严，都只能以现行法律确立的基本原则和具体规定为限，不能脱离法律规范讲宽与严的问题。贯彻宽严相济政策，虽然主要强调“宽”，这是必要的，但这个“宽”是有范围的，要有个“度”，这个“度”就是刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释规定的各种实体标准、程序规范等，贯彻宽严相济政策一定要在这个范围之内，超越了这个范围就是法外开恩或者是法外施暴，就是违法办案，不符合宽严相济政策的宗旨。

司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化也必须或尽可能以规范性文件为依托，这是罪刑法定原则的必然要求。我国的刑事立法和司法解释在很多方面对于罪与非罪、捕与不捕、诉与不诉、判与不判都有所规定。正确认识到这些资源的存在，对于贯彻“宽严相济”的刑事政策有着十分重要的根据意义。举例来说，如1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定:“盗窃公私财物虽然已达到＇数额较大＇的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理:1.已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；2.全部退赃、退赔的……”这样的例子在实体法与程序法中都可以找到很多，这些就是我们在司法上贯彻“宽严相济”刑事政策的规范依据。

2.贯彻宽严相济刑事政策必须坚持罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则是刑事司法贯彻宽严相济刑事政策的底线和标准，也是宽严相济政策对刑事司法的一个具体而又较高的要求。罪责刑相适应原则是指对犯罪分子量刑，应与其所犯罪行和承担的刑事责任大小相适应，是表明犯罪与刑罚之间相互关系的一个原则。罪责刑相适应原则不仅要求考虑犯罪行为的客观危害性，而且要求考虑犯罪人的人格特征方面的主观危险性的大小，将责任与预防作一体化的考量。宽严相济政策正是以罪责刑相适应原则为本，根据案件的具体情况和主观恶性的特点等方面进行宽严相济，做到有宽有严，宽严适中，良性互动，既不能宽到法外施恩，也不能严到法外施暴。只有对这个宽严结合的尺度把握好，才能遵守罪责刑相适应原则，也才能真正贯彻落实好宽严相济的刑事司法政策。

3.贯彻宽严相济刑事政策必须完善执法机关的工作考核指标

要在刑事司法工作中贯彻“宽严相济”的刑事政策，就要慎用逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。对轻微犯罪来说，应当依法发挥取保候审、监视居住的作用，减少逮捕措施的适用。由于从20世纪80年代开始的从重从快的惯性思维的作用，在司法实践中，执法机关并没有真正执行上述从宽的政策。这一方面是执法理念没有及时转变所致，另一方面也是上级部门制定的各种考核指标的限制所造成的。比如上级政法机关制定的工作考核指标是:刑拘转捕(教)率不低于65%；公安机关移送起诉率不低于95%；检察机关自侦案件移送起诉率不低于85%；批捕率不低于95%；审查批捕案件准确率不低于98%；取保候审、监视居住打击处理率不低于25%。对执法机关的工作考核该用什么样的考核指标，是一个值得慎重思考的问题，但这样的考核指标已显然不能适应贯彻宽严相济刑事政策的需要，必须进行改革与完善。这些指标与我们刑事司法层面试行的或将要采取的“扩大相对不起诉的范围”、“建立暂缓起诉制度”、“引进刑事和解制度”、“确立诉辩交易制度”等宽缓的刑事司法措施的指导思想是不相吻合的。

【注释】

(1)高级律师，湖北省律师协会副会长、湖北立丰律师事务所合伙人。