新形势下少数民族刑事政策的完善

二、新形势下少数民族刑事政策的完善

在“宽严相济”取代“惩办与宽大相结合”成为新的基本刑事政策后，“两少一宽”刑事政策理当成为“宽严相济”政策下位的具体刑事政策，更加全面地体现“宽严相济”的政策精神对少数民族犯罪的适用。

（一）正确理解宽严相济指导下“两少一宽”政策的内涵和适用前提

“两少一宽”在宽严相济的指导下，应当是对与民族特点和民族问题相联系的犯罪包括刑事立法和司法（定罪、量刑和行刑）、实体和程序一体化的从宽处理，对少数民族暴力恐怖犯罪依法严惩，区别不同情况严中有宽，以彰显“宽严相济”刑事政策的精神。“少捕”不仅指向程序上更少使用剥夺人身自由的强制措施，而且指向实体的非犯罪化和轻刑化；“少杀”不仅指向实体上的依法适用轻罪和适用刑罚的从轻、减轻，而且指向适用死刑程序上的更加严格；“处理上一般从宽”是总的原则，应当指向少数民族犯罪刑事立法和司法、实体和程序上的从宽。实践中，在对待少数民族公民犯罪时应注意以下几点：一是对社会危害性不大，当地习惯法能够调整而且效果更好的行为不以犯罪论，此为“宽免”；二是虽然具有一定的社会危害性，但是有法定或酌定情节，在有利于保护被害人的前提下，应当对这类犯罪行为相对于汉族公民从宽处理，此为“宽大”；三是在司法和执行过程中，依据法律相关规定并结合当地民族的风俗习惯，对犯罪分子非监禁化管理，此为“宽缓”。但是，这一切都必须依法进行，而且要服从宽严相济中“严”的要求，做到因时而宜、因地而宜和因罪而宜。

对少数民族犯罪分子实行少捕少杀和从宽处理的前提，必须是以法律为准绳，决不是可以背离刑事立法精神、脱离我国刑法的基本原则和具体规定，即必须依照法定的逮捕、起诉条件和量刑幅度来决定从宽，不能离开法定的条件、幅度任意从宽。少捕少杀、一般从宽，不是不捕不杀、一律从宽，不能搞宽大无边，前提都是依法，这是执行“两少一宽”刑事政策的基本原则。因此，对实施危害行为的少数民族公民需要从宽处理时，必须以法律为准绳，遵循刑法的基本原则和具体规定，在法律允许的范围内，较之实施类似危害行为的汉族公民从宽掌握，而不能离开法律规定，不顾犯罪构成要件，搞法外从宽。司法实践中，要考虑案件的基本事实、性质情节和对于社会的危害程度；考虑其行为是否与民族的生产生活方式和民族风俗习惯、宗教信仰有直接联系；考虑实施危害行为的少数民族公民是否长期生活居住在民族自治地方的范围内，等等。只有将这些情况综合起来全面研究，具体案件具体分析，才能做出正确判断。对那些触犯国家刑法，给社会造成严重危害，破坏民族团结、民族自治、民族发展，危害民族根本利益的严重犯罪，仍然是依法严惩。

（二）正确理解和把握“两少一宽”政策的适用范围和条件

在“两少一宽”政策尚未法律化之前，应从两方面正确把握其适用范围：一是正确适用对少数民族犯罪从宽定罪量刑的特殊刑事责任原则。对此，应从危害行为的起因上概括地把握该行为与其民族特点有无直接联系，这一民族特点就是少数民族特有的风俗习惯、宗教信仰和生产生活方式，也正是刑法第九十条所指的民族自治地方政治经济文化的特点。适用“两少一宽”政策依法从宽处理的客观行为的重点，主要是少数民族公民实施的与该民族风俗习惯、宗教信仰和特有的生产生活方式有直接联系的危害社会的犯罪行为。对于那些与民族特点无直接联系的危害社会的犯罪行为，尤其是少数民族公民一般也都认为是犯罪的危害行为，就没有必要也不应当考虑适用对少数民族公民从宽的刑事责任原则，而应当依法惩治；对其中危害特别严重，少数民族公民也认为应予严惩的，还应当依法严厉制裁，直至判处死刑。而对于那些与民族特点直接关联的危害行为，如由于当地少数民族的落后风俗习惯而导致的危害行为，由于少数民族中因科学文化知识贫乏、相信迷信邪说而导致的危害行为，由于少数民族中遗留下来的山林、田地、水源争端而发生的危害行为，与少数民族的宗教信仰相关联的行为，以及与少数民族落后的生产方式和特有的生活方式相关联的危害行为，都应当考虑适用特殊的刑事责任原则，从宽定罪和量刑。考虑到我国少数民族在风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰等方面的特点，结合司法实践，下列与少数民族习俗有关的案件和行为应当予以从宽处理：刑法第二百三十六条关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定，刑法第二百五十八条关于重婚罪的规定，刑法第一百二十五条关于非法制造、买卖枪支罪的规定，刑法第三百四十五条关于滥伐林木罪的规定，刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，刑法第二百三十条、第二百三十四条关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定，刑法第二百三十七条关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定，以及刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定等。二是“两少一宽”政策在什么地区对哪些少数民族犯罪分子适用的问题。对此，首先要从一个民族的整体状况上考虑。有的少数民族经过长期的历史发展，已经很少保留本民族过去独有的风俗习惯，整个生活同汉族交融在一起；还有的少数民族，在政治、经济、文化水平等各方面已经摆脱了落后状态，民族的整体素质有了较大提高，对于这些民族，一般来说已经不存在需要在法律上予以特殊对待，完全有必要执行全国统一的法律。其次要从理想与现实考虑。执行“两少一宽”政策的地方，大多限于少数民族聚居区特别是民族自治地方，变通执行法律是自治权的一个组成部分，有更多的条件执行这一政策。除民族自治地方外，其他地方有一些少数民族聚居区，民族特殊问题自然不少，也可执行这一政策。对于散居少数民族，是否执行“两少一宽”政策，应该做具体分析。在有的城市和乡村，有的少数民族仍然相对集中居住，仍然保留着其独有的风俗习惯，所以在执行政策时应给予恰当考虑。再次要“以人为本”，因人制宜。在有必要执行“两少一宽”政策的民族内部，也要做一些具体划分，有所差别。如党员、干部与一般群众相比，对党员干部要较多强调依法办事，有的不能实行该政策；中心城市的居民和农牧区、边远山区相比，在中心城市依法办事的要求要严格一些。

对适用“两少一宽”政策的条件，可遵循以下三个方面：一是少数民族犯罪分子具有法定从轻、减轻或免除情节的，都应从宽处理，有的从宽幅度可以更大一些。二是少数民族犯罪分子中的女性和青少年，特别是未成年人，只要犯罪的主观恶性和客观危害后果都不是很严重的，应从教育、挽救的角度出发，尽可能做从宽处理。三是与某些少数民族风俗习惯、陋习有关的犯罪，当地少数民族没有意见，被害人一方能够谅解，犯罪分子本人能够真诚悔改的，在法律允许的范围内可以从宽处理。

（三）积极促进“两少一宽”政策的刑事法律化

“两少一宽”是我国在少数民族地区适用的一项较为成熟的刑事政策，现阶段如何在“宽严相济”这项基本刑事政策之下发展完善民族刑事政策，推进政策理念的成熟和实践中的执行，这是立法者和司法者必须予以重视、解决的问题。

1.立法完善。刑事立法是刑事司法经验的总结。“两少一宽”政策的实施由于缺少足够的法律依据，随意性很大，影响了刑法执行的准确性。因此，民族自治地方的立法机关应当依据相关规定及时把这一政策上升为法律，为少数民族地区适用刑法提供法律武器。具体可通过以下途径实现“两少一宽”政策与现行刑事法律的接轨：我国《宪法》第一百一十六条、《民族区域自治法》第十九条均明文规定了民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点制定单行条例。《刑法》第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这些法律都是民族自治地方刑事立法的直接法律依据。但要注意《立法法》第六十六条第2款的规定：自治条例与单行条例可以对法律和行政法规做出变通规定，故今后的刑事立法只宜采取变通规定而不能采用补充规定。目前，民族自治区或省制定的刑法变通规定还非常少见，因此，各自治区（省）还应抓紧制定变通规定，将上述与民族特点和民族问题有关的、在实践中取得比较成熟处理经验的一般犯罪列入少捕、少杀、从宽处罚的范围，设置除罪化和轻刑化机制，规定相应的原则、标准和方法；将暴力恐怖犯罪列入从严处罚的范围，同时明确其中造成的危害后果不严重、人身危险性不大的少数民族犯罪分子仍然应当从宽。针对少数民族的特点，将那些较为定型的酌定情节法定化，以制约司法实践中较为随意的自由裁量权。最后，考虑到西部少数民族地区暴力恐怖犯罪的严峻形势和我国刑法规定的现状，应当完善我国刑法中现有恐怖主义犯罪的规定：确立恐怖主义犯罪的罪名及概念；明确恐怖主义犯罪侵害的同类客体，将属于恐怖主义犯罪的各种具体犯罪归为危害公共安全罪中同一类罪——恐怖主义犯罪名下；借鉴国际公约和外国刑法的相关规定并结合中国国情，按照侵害法益的轻重由重到轻规定各种具体犯罪的罪状及法定刑，鉴于恐怖犯罪离不开资金支持的现状，扩大财产刑的适用，注意各法条之间的协调和罪刑均衡，充分体现严中有宽，宽严相济的精神。从程序法而言，应当在《刑事诉讼法》中将起诉、逮捕、审判程序与死刑程序做出如《刑法》第九十条的规定同样的内容，使民族自治地方有权制定与上述程序相应的原则、范围、标准和方法，落实“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”，特别是在死刑的一审、二审程序上明确赋予民族自治地方的人民代表大会的变通规定权。

2.司法完善。从实体法而言，对少数民族犯罪的司法控制，应着重从以下几个方面加以完善。一是在“但书”规定的范围内操作非犯罪化。关键是如何理解“情节显著轻微危害不大”？在这一点的把握上，应当适应各民族地区的风俗习惯、地理环境、经济发展水平，做一种较汉族地区更为宽容的理解，使得少数民族犯罪更为广泛地依靠出罪途径实现除罪化。二是在量刑上对少数民族犯罪不仅是总体上应当从宽，还体现在更多地选择判处属于非监禁刑性质的缓刑、管制刑、罚金刑；注重对少数民族犯罪分子适用非刑罚处置方式。《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”对“犯罪情节轻微”同样可以作为一种较汉族地区更为宽容的理解。三是在刑罚执行时对符合社区矫正条件的犯罪分子，比汉族犯罪分子更多地考虑进行社区矫正，使其尽早重返社会。对少数民族犯罪分子的减刑、假释比汉族犯罪分子适当从宽掌握。在对少数民族犯罪分子执行监禁刑时尤其要注重贯彻民族政策，强调区别对待；尊重宗教信仰，利用民族情感强化改造效果；适应少数民族犯罪分子的语言与文化习惯，提供一个良好的改造环境；培养高素质的少数民族狱政管理干部。实践中，考虑到少数民族因其生产生活方式、传统习俗、道德观念的不同，必须在执法活动中注意到这种特殊性，在贯彻“两少一宽”政策时应注意采取以下三种方式：第一，在少数民族聚居区，对刑事犯罪一般不搞集中打击，坚持有什么问题解决什么问题。特别是在边远、高寒、辽阔的纯牧业地区，更要缩小打击面。第二，在从轻处理上，凡是可以从轻、减轻、免于处罚的，就一定依法从轻、减轻和免于处罚；凡是可以不以犯罪论处的，坚决不以犯罪处理。第三，对几种与少数民族风俗习惯、宗教信仰有关的犯罪案件，从犯罪对社会是否具有危害性这一本质特征出发，认真考虑这几种犯罪对本民族危害性较小的情况，可以从宽处理，或者不以犯罪论处。从程序法而言，对少数民族犯罪分子的“两少一宽”政策应重视起诉便宜制度的运用。我国《刑事诉讼法》第一百四十二条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”这就是裁量不起诉，体现了起诉便宜主义精神。在宽严相济刑事政策下，裁量不起诉制度正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径，应当实行“可诉可不诉的不诉”原则。对于与民族特点和民族问题有关的“犯罪情节轻微”的少数民族犯罪分子，同样可以做出较汉族犯罪分子较为宽容的理解。同时，可以通过探索完善暂缓起诉、辩诉交易、简易程序以及刑事和解、调解等方式，以实际减少惩罚的形式来体现对少数民族犯罪分子的宽缓处理。

3.积极引导，逐步向国家统一执法过渡。“两少一宽”是根据少数民族的特点和民族政策而采取的特殊政策。从依法治国的要求来说，促进在少数民族地区统一执行法律是要争取达到的目的。我们既要承认少数民族在文明程度上的差别，采取有区别的政策；也要在具体工作中采取积极引导的办法，以逐步向统一执法过渡。在处理案件中根据具体情况采取“两少一宽”政策时，要向犯罪分子及其他少数民族群众表明犯罪分子所实施的行为是有危害性的，是国法所不容的，教育他们引以为戒，尽量避免以后再犯。要积极引导少数民族群众发展生产，提高教育文化水平，增强法治观念，发扬好的民族习惯，以提高抵御违法犯罪的免疫力。随着社会的进步，“两少一宽”政策也会逐步缩小适用范围，融入到“宽严相济”的基本刑事政策之中，最终实现在各民族中统一适用法律的目标。