先例的证成

一、导论

人们认为在普通法司法体系中除英国外的其他地方，遵循先例原则并不那么严格，尽管如此，遵循先例原则是普通法判决的一个基本特征。尽管该原则的这种地位已经确立，但理论家们仍感到该原则仍需要规则的证成。人们感到出现于下列事实中的困难，即当一个法院基于遵循先例的原因以一种特定的方式受判决的拘束是，该法院将偶然地宣布，如果没有该先例，他们可能以不同的方式判决案件且其他观点看来在规范上更具吸引力。“遵循先例要求法院使其判决符合以前的法院作出的判决，而且有时候这些先前的判决可能是不公平的，也就是说，遵循先例有时候要求法院作出不公平的判决。”^[134]Alexander认为对先例的分析必须集中于那些在受被“误用”的“政治道德原则”支配的意义上“不正确”的先例^[135]。先例“要求一个法院坚持它认为是错误的一个先前的判决”。^[136]诚如这些观点指出，遵循先例因而具有自相矛盾的特征并非常需要证成——一个道德上正当的需要如何能够做道德上错误的事情呢?

我相信这样一个包含在遵循先例中的特征深深地误导了从先例中推理自身的结构以及关于提出的证成的完美恰当的疑问。我将对此进行解释。

二、遵循先例的结构

从先例中推理的自相矛盾的特征在下列方式中误导了关于这样的推理方式的结构。先例通过其判决理由发挥Joseph Raz所称的“排斥理由”的作用^[137]。与所做的事情直接相关、并进入理由之平衡的行为理由是第一顺序的理由，因采取与特定第一顺序的理由相关的行动之理由为第二顺序的理由，这些理由可能是肯定的(基于特定理由的行动理由)或者是否定的(基于特定理由克制某种行动的理由)，发挥着排除基于那些进入其范围的第一顺序理由的行为的功能的第二顺序理由就是排斥理由，由社会事实的许可或法律需求所表现的行为理由至少是第一顺序的行为理由——我承诺做A事，或法律要求我做A事，都是做A事的理由。但是这些社会事实也是第二顺序的，即排斥理由，从反对做A事的实践推理理由中排除了。Raz主张，只有这样，我们才能解释当一个人看到执行A因理由之平衡而具有正当理由但执行A又受法律之禁止带来的紧张关系。第一顺序的普通理由和第二顺序的排斥理由之间的冲突得到了解决，不是通过两个竞争中的理由之间的相对说服力，而是，根据Raz的说法，通过一种决定排斥理由总是处于优势的实践推理的一般原则得到解决的^[138]。注意Raz的观点实际上比这个毫无掩饰的申明所暗示的要少一些戏剧性的成分，第二顺序的理由之间也会有重要性的冲突，而且排斥理由有范围的大小，它们只是排除了在其范围内的第一顺序理由，这样就任一途径一个特定的排斥理由可能会被放弃，而它表面上禁止的某些行为因而重新成为原先的样子。真实的原则不是，“总是根据排斥理由行动”，而是，“一个人应该在考虑到所有情况后总是根据不被废弃的理由行事”。

Raz的观点是法律一般发挥着一个排斥理由体系的作用^[139]。在此笔者无意于关注更广阔范围内的事宜，而仅仅关注作为排斥理由的遵循先例的正式规则。对遵循先例的这种说明的适用如下。以一个案件为例，由于一个高级法院的占控制地位的先前判决，一个低级法院被要求以一种特定的方式判决一个案件。遵循先例的这种要求的影响在于低级法院可能用不同的方法判决该案的真正理由，认为有利于原告的真正理由是其推理的排斥理由，因此现在该院的判决必须有利于被告。遵循先例的影响在于改变了法院面前的理由的顺序，而不是加入了新的理由。

有一个现成的对上述观点的异议。Stephen Perry^[140]和Schauer^[141]都以下列方式反对Raz以排斥理由作为法律要求发挥功能的描述。他们承认一个法律要求的存在——遵循先例原则就是在这个意义上的一个法律要求，尽管其规范主体是法院而非公民——法律要求的存在是在理由的均衡中有所区别。不过，他们主张，它发挥的作用针对的不是排斥第一顺序的理由，而是改变其重要性，创立一个非常有力的有利于特定第一顺序理由而非其他理由的假设。在适用于遵循先例的情形时，这种想法就是沿用(如果你愿意可以称之为“沿用或恰当地区分”)某高级法院的先例判决的一个要求的影响在于为包含在该高级法院的判决中的真正理由加上许多重要性，从而改变低级法院面前的理由均衡。Perry这样谈到他称之为一种“强有力的伯克式的先例观”(“伯克式”，不是基于任何对Edmund Burke实际观点的革新，而是基于对历史的一种一般观念的尊重):“某法院受一个先前判决的拘束，除非它确信有一个强有力的理由主张其他观点。”^[142]

在这里，这种观点的好处很复杂。笔者在其他著作中已经就更赞成在这个特别争议中Raz的原始观点的原因说明了自己的原因^[143]，这里笔者将专注于本人从前没有提过的一个Perry的观点。他主张把Raz对先例的“排斥理由”的说明解释为他自己的“强有力的伯克式”的其中一个动机在于他的说明，而非Raz的说明，一个重要特征被保留了下来，即低级法院的推理的特征在一定程度，即便是在很小的程度上，对相关的真正理由来说仍是透明的。因此Perry的观点是一种有些诡辩的方式的版本，该方式试图解除法院受遵循先例约束的义务使之能够不道德地行事。Perry看来有理地主张，在1966年Practice Statement之后，上议院现在允许其自身推翻先例的那种做法在他的“强有力的伯克式”模式中得到了最好的诠释^[144]。但是，如果这是正确的，那么这一论点就会总体上变成反对将“强有力的伯克式”适用于对遵循先例的说明，因为上议院处于一种与下级法院在遵循先例体系中与高级法院判决相关的那种地位不同的地位上，这种地位与其自身过去的判决相关。在常规申明之后，只有背景性政治道德的相关事宜才与该院的审议有关。特定判决存在这一事实，仅仅由于无论其过去具有什么真正的重要性而具有重要性，而不是因为它过去的正式的重要性，其他法院处于上议院自身在常规申明颁布前所处地位的地位上。Perry认为上议院原先的自我约束是一种“极端的话和有点脱离常规的”对遵循先例的适用^[145]，但实际上不是的，它是其他法院而不是上议院在联合王国司法体系的等级制度中所处地位的代表。

前面笔者的观点中包含一种假设，即一个普通法的判决理由是一种常规的法律规则，因此无论谈及什么关于常规种类的法律规则都应该谈及判决理由。但是我们已经看到这样一种假设不是完全正确的，鉴于包含在制定法中的规则被交予法院施行，普通法的判决理由必须在某种程度上被构建。一个决定了关于纯粹经济损失的侵权案件的法院，在表面上看，可能被“授予”排斥规则，但是事实并不完全如此。在Hedley Byrne案中出现的规则的变化被看做是相当能够接受的——但是没有哪个法院会让自己去改变一部制定法的措辞。我们假定“不确定性”是一个正确的可供利用的术语，那么从先例中推理的不确定性要素能够被采纳，用于削弱一个普通法的判决理由发挥类似一个Raz类型的排斥理由的作用。也可以说，如果某判决理由必须被应该受其约束的法院确认，该判决理由如何排除呢?“强有力的伯克式”说明不是被这种不确定性恢复了吗?

我相信，我们再次到达了一个点，在这个点上确定的答案是难以捉摸的。在前面的部分我承认，更宽松地谈及普通法判决理由的“规则力”，可能比直接把这些判决理由当做规则要更恰当一些。问题在于判决理由的“规则力”是否足够，因为把这些判决理由视为排斥理由比不这样看更具有启发性。这个问题无法得到明确的回答。然而，现在笔者将继续设想一种预先推定排斥理由模式的先例司法体系的方法。如果那种方法能够奏效，那么排斥理由的某些进一步的理由将给出。

三、先例的证成

在文献资料中有很多标准的、寻求为遵循先例证成的方式。例如，Richard Wasserstrom列出了确定性、信赖、平等和效率^[146];公平，在法谚“以相同的方式对待案件”的意义上定期地被提及，更多特别的理由被援引，例如避免迟到的正义，高级法院更精通于判决，在法律中对统一判决的希求^[147];Dworkin诉诸于完整的价值^[148];Anthony Kronman认为是作为其自身价值的传统和对过去的尊重^[149];Gerald Postema巧妙地比较了所有这些观点同时又否定了每一种观点，在把与过去的一致当成完整加以辩护，但把它在正义下的价值归入历史上良好秩序的、延续的社会一个特征。这些观点当中的有些观点比其他的观点更有意义。关于对Kronman的有效率的批评，参见如David Luban^[150];Caminker自己对上述价值的批评，参见Caminker 1994，856-64;关于对作为价值的一致性在本质上的批评，参见Peter 1996。

笔者在这里要提出的问题不是这些价值是否成功地证成了遵循先例。前件地，任何单独的价值或一套价值由其自身证成遵循先例似乎都是不可能的，更有可能的是，这些价值在复杂的方式中在不同背景下以不同的重要性为该证成起了作用。迫切的问题在于，无论这些价值在证成的过程中对先例的证成起了什么作用，如何去理解这种作用。

我们设想，我已经建立了一种足够健全的，甚至是完全健全的普通法先例发挥排斥理由作用的情形，那么，与那种健全相称，这些先例就会导致对具有正被讨论的规则的背景理由来说具有不透明性的推理。再次考虑反对为纯粹经济损失恢复原状的规则，有这样一个规则的主要原因在于避免对义务而言过度曝光的社会成本^[151]，一个原告的诉讼请求相当于寻求对纯粹经济损失的恢复原状，一个低级法院在面对该原告时并不需要考虑反对恢复原状的规则是否为一个好的规则，该院只需要适用该规则。不过，我们设想在我们讨论的案件中正被讨论的原告遭遇了不正义。回顾前面提及的案件，忍受因疏忽大意的错误陈述导致的经济损失，与其他案件中非因物质损害导致的经济损失相比较，前者对处于Hedley Byrne的地位的原告来说可能是不公平的(而且可能适用该规则也导致了对Spartan Steel的不公平，不过那是下次讨论的问题)，因此先于Hedley Byrne案的排斥规则导致了对某些原告而言不公平的待遇，而且可能即便到现在结果也是如此，那么如何理解特别不公平的案件与排斥规则之间的关系呢?

通过规则进行判决是次优的，这是这种判决方式的不可避免的一个特征^[152]。关于特殊的实例，以一般术语表达的规则将范围过广，过窄，或者两者都有。然而，我们接受了这一点，目的在于达到通过规则进行判决的优势^[153]。但如果事实果真如此，那么在一种重要意义上，作为范围过窄或过广的规则的受害者的原告(为了利用一个法律例子)就不是被“不公平地”或“错误地”对待了。主张判决对原告来说是“不公平的”就是含蓄地主张应该作出同上主义的判决——也就是说，不考虑规则以及通过规则判决的理由。如果你愿意，我们可以说不允许原告恢复原状的判决是“反事实的不公平的”判决。笔者的意思是，如果一个案件已经被同上主义地判决了，与任何前件规则有关，并在公平的基础上判决，那么原告都应得到弥补，但是认为因此在遵循先例下实际的判决是不公平的就是一个错误。

笔者在本章开始部分引述了Alexander的关于先例的“自然模式”的概念，Alexander比较了自然模式和他所谓的先例的规则模式^[154]，在文章的最后，他认为，先例的最佳模式大体上似乎是一个两个层面的模式，在从先例中推理如何在一个普通法的法律体系中实际发挥的作用结束的层面上，规则模式是最佳模式。但是我们仍可以在背景性政治道德之内制度性设计的层面上追问，我们应该创立或维持一个以遵循先例为重要模式的司法推理系统吗?在此，Alexander主张，自然模式是正确的，在这个层面上，我们应该着眼于被包括的特殊体系，并确信这种体系能够被政治道德的理由证成^[155]。对我而言，Alexander在这一点上看来也是正确的。由一个遵循先例的体系以可以论证的方式培育的价值，在证成了这样一个体系的存在的层面上起了作用。然而，该体系自身从这些价值直接影响个案中隔离了体系内的判决，当然对该体系中最高的审判庭以下的每一个层面都起作用。就在体系内低级法院层面上具有“不确定性”——区分先例案件和相似案件的机制——的意义上，就将有背景性价值渗入案件判决的实例中，但是这种渗入构成了从先例中推理的规则模式的一个特征，而不是其批判。

【注释】

[1]本译文采用郑戈著《拉丁法谚讲习43-69》，参见http:// article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=27337，2008年6月11日最后访问。——译者注。

[2]Schauer 1987，571，着重处为原文作者所加。

[3]Schauer 1987，572;Twining and Miers 1982，268-9.

[4]Hurley 1990，223，作者注。

[5]笔者是基于本人的目的而不是Bronaugh在其文章引用的那种目的来运用该隐喻。

[6]1987，224.

[7]1991，77-8.

[8]Shauer 1991，85.

[9]1989，5.

[10]Ibid.，9.

[11]为自然模式辩护的人包括Michael Moore(1987)和Ronald Dworkin(1978，110-5;1986，240-50)，笔者已经在本人的著作中批判了Dworkin的观点(Shiner 1982，103-15)。

[12]1991，83.

[13]Schauer 1987，575-6.

[14]1987，572-3.

[15]Ibid.，573.

[16]1957，157-63;1965，130-8;1991，全书。

[17]Wisdom1957，157，着重处为原作者所加。

[18]Alexy 1989，281-4;Brewer 1996;Guest 1961，190-7.

[19]1996.

[20]Postema，2002，603-4.

[21]Merryman 1984，22-3，35-6，46-7;Merryman，Clark，and Haley 1994，937-74;Cross and Harris 1991，10-9;Goodhart1934，参见本丛书sec.7.3.2。

[22]Merryman 1984，19-25.

[23]Merryman 1984，47;Merryman，Clark，and Haley 1994，949-51.

[24]就其他本类实践，亦可参见MacCormick and Summers 1997，第三到九章，以及本书第五章第二节三和第八章第二节。

[25]Twining and Miers 1982，266.

[26]Allen 1964，187-235;Evans 1987;Postema 2002，595-7;Cross and Harris 1991，10-9;参见Lobban，本丛书第9卷。

[27]Cross 1977，145.

[28]Caminker 1994，824.

[29]Goodhart1934，41.

[30]McCrudden 2000.

[31]Ibid.，516-27.

[32]Glenn 1987.

[33]Bronaugh 1987.

[34]Ibid.，231.

[35]Ibid.，247;关于有说服力的先例所起作用的其他实例，参见后面的第五章第二节和第八章第二节。

[36]London Street Tramways v London County Council［1894］AC489.

[37]原文为Practice Statement。——译者注。

[38]Young v Bristol Aeroplane Co［1944］3 All ER77.

[39]Davis v Johnson［1979］AC264.

[40]Gall 1990，281-4.

[41]Raz 1979，185.

[42]Simpson 1961，150.

[43]原文为per incuriam。——译者注。

[44]Dias 1985，126-7.

[45]Quin v Leathem［1901］，AC459，at506.

[46]1991，33-96.

[47]1987，179.

[48]1931，1-26.

[49]参见本书第二章第二节。

[50]Cross and Harris 1991，173.

[51]Austin 1954，31-2;本段译文也可参见【英】约翰·奥斯丁著:《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第39页。——译者注。

[52]1994，45-8.

[53]关于Hart的论述，亦可参见【英】哈特:《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第47～48页。译者注。

[54]更详细的内容，参见Cross and Harris 1991，173-82。

[55]Earl of Normanton v Giles，［1980］1 All ER106.

[56]R v Knuller(Publishing，Printing＆Promoting)Ltd［1973］AC 435，at 470，commenting on Shaw v DPP［1962］AC220.

[57]这种怀疑主义是法律现实主义的特征，更多关于法律现实主义的内容，参见本丛书第11卷。

[58]Allen 1964，290.

[59]Winston 1975，31.

[60]Miliangos v.George Frank(Textiles)Ltd［1975］1 QB487.

[61]Re United Railways of the Havana＆Regla Warehouses Ltd［1960］2 All ER332.

[62]Schorsch Meier GmbH v.Hennin［1975］1 QB416.

[63]Viro v R［1978］18 ALR257.

[64]Blackshield 1978，各处;Bale 1980，265-71.

[65]Blackshield 1978，65.

[66]at474.

[67]National EmployersMutual General Association Ltd vWaind＆Hill No.2［1978］1 NSWLR466.

[68]Atlas Tiles Ltd v Briers［1978］21 ALR129.

[69]British Transport Commission v Gourley［1955］3 All ER796.

[70]Cullen v.Trappell［1980］29 ALR1.

[71]Duport Steel Ltd et al v Sirs et al［1980］1 All ER529，at551.

[72]1985，158-9.

[73]Davis v Johnson［1978］1 All ER841，at853-7.

[74]853-7.

[75]参见Lord Diplock，Cassell＆Co Ltd v Broome［1972］1 All ER801，at 874;Lord Simon of Glaisdale，Miliangos v George Frank(Textiles)Ltd［1975］3 All ER801，at822。

[76]参见Lord Diplock在Davis v.Johnson，at 1137，1139;Lord Scarman，Duport Steel，at551。

[77]1146.

[78]1153.

[79]Cassell，at809.

[80]参见本丛书第11卷。

[81]Hart 1994，87，231.

[82]Ibid.，55-7.

[83]笔者已在其他地方讨论过Hart的承认的概念问题，参见Shiner 1992，160-83。

[84]Duport Steel，at552.

[85]Hart 1994，135.

[86]Hart 1983，64.

[87]Dworkin 1978，111.

[88]“法规效力”原文为“enactment force”，“引力效力”原文为“gravitational force”，本处译文可参见【美】罗纳德·德沃金著:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第149～150页。——译者注。

[89]Dworkin 1978，11-2，关于Hart和Dworkin的法律理论之间的对立的更一般的说明，参见本丛书第11卷。

[90]Dworkin 1978，32;此处译文亦可参见【美】罗纳德·德沃金著:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第53页。——译者注。

[91]Hart 1994，124-47.

[92]Ibid.，135.

[93]Hart 1994，126-7.

[94]Ibid.204-5，着重处为原作者所加;——原作者注;另本段译文参考了【英】哈特著:《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第199～200页，译者在引用时略有改动。——译者注。

[95]Spartan Steel＆Alloys Ltd v Martin＆Co(Contractors)Ltd［1972］3 All ER557.

[96]Cattle v StoktonWaterworksCo［1875］10 QB453.

[97]时至今日，在联合王国、美国和加拿大，对经济损失的补偿仍受到严格限制，尽管在澳大利亚、新西兰对经济损失的补偿更标准一些。关于更全面的分析，参见Feldthusen 2000。

[98]参见前引Hart1994，204-5。

[99]Wittgenstein 1958，202.

[100]Ibid.，85.

[101]Wittgenstein 1958，198.

[102]参见ibid.，199。

[103]Ibid.，85.

[104]Wittgenstein 1974，204，着重处为原作者所加。

[105]Wittgenstein 1958，241-2.

[106]Wittgenstein 1958，225.

[107]Ibid.，215-6.

[108]Wittgenstein 1956，I.4;着重处为他所加。

[109]Wittgenstein 1956，I.113;着重处为他所加。

[110]Wittgenstein 1958，183ff.;Wittgenstein 1956，各处。

[111]Wittgenstein 1956，I.118.

[112]下面的观点是一个前些时候的观点的修正版本，参见Shiner 1982，Brian Bix(1993)和Dennis Patterson(1999)也探索过把Wittgenstein的观点适用于法学，尽管他们二人对先例都只谈了非常少的一点点。也可参见在Patterson 1992中的论文。

[113]Rickett1980，144-6;Goldstein 1979，388-9.

[114]Simpson 1973.

[115]Ibid.，86.

[116]Collier 1988，774.

[117]Simpson 1973，87.

[118]第三章第四节三。

[119]Donoghue v Stevenson［1932］AC562;HomeOffice v Dorset YachtCo Ltd［1970］2 All ER294;Anns and others v London Borough of Merton［1977］2 All ER492.

[120]HedleyByrne＆Go Ltd v Heller＆Partners Ltd，［1963］2 All E.R.575.

[121]Feldthusen 2000.

[122]Stanley v Georgia 394 US 557［1969］.

[123]At564.

[124]引自US v Reidel 402 US 351［1971］，at 355。

[125]US v Thirty-seven Photographs402 US 363［1971］;US v Twelve200'Reels of Super 8mmFilmUS 413 123［1973］;US v Orito 413 US 139［1973］.

[126]Schauer 1991，183;着重处为原作者所加。

[127]Schauer 1991，第3-5章。

[128]Schauer 1991，186.

[129]Ibid.，187.

[130]Levenbook 2000，183ff.

[131]Ibid.，188-98.

[132]Ibid.，211-23.

[133]Schauer 1991，187.

[134]Peters 1996，2033.

[135]Alexander 1989，4.

[136]Kronhauser，1989，65，亦可参见Cross and Harris 1991，3。

[137]Raz 1975，35-48.

[138]Raz 1975，40.

[139]Raz 1975，第五章。

[140]Perry 1987;1989.

[141]Schauer 1991，88-93.

[142]Perry 1987，222.

[143]Shiner 1992，103-115.

[144]Perry 1987，243-8.

[145]Perry 1987，247.

[146]Wasserstrom1961，60-73.

[147]Caminker 1994，843-55.

[148]1986，24-6，240-50.

[149]1990.

[150]1991.

[151]Feldthusen 2000，199-209.

[152]Schauer 1991，100ff.

[153]Schauer 1991，135-66.

[154]Alexander 1989，17ff.

[155]Ibid.，48-56.