法律证成的权衡与可废止性空间

一、法律证成的权衡与可废止性空间

社会规范性在我们理解法律学说的计划中是一个非常重要的关键词。其他关键词是可废止性、权衡和平衡(equilibrium)。法律推理的可废止性理论有一段奇特的历史。在20世纪中期，哈特作出过如下的论述:

法院判决所依赖的主张通常在两种方式上被挑战或者被反对。首先，是被对这些判决所基于之事实的否定所挑战和反对……其次，是被某些完全不同的内容所挑战和反对，亦即某种辩解(plea):虽然某一主张能够获得成功所依赖的所有情事都是存在的，但是，在特殊情形中，因为其他情事的存在，该主张……将无法获得成功。(Hart1952，147-8)

令人好奇的是，哈特在他后来的作品中并没有回归可废止性。这一态度也许和他的法律实证主义不符。但是，可废止性在法律学说中是至关重要的。可废止性影响了所有的法律规范，进而影响了所有的

●法律诉求(claims)；

●法律原则；以及

●法律规则。

除此之外，它还特别影响到

●法律渊源、推理性规范(reasoning norms)；以及

●先例。

可废止性在重要的方面与可衡量性(outweighability)联系在一起。“可衡量的”和“可废止的”概念之间的关系如下:

一个给定的规范可能既是可以衡量的也是可以废止的。从其能被舍弃的(defeated)意义上说，该规范是可以废止的，这意味着在特殊情形下，我们可以将其搁置在一边。从这些例外情况的证成需要对诸理由之权衡的意义上说，该规范是可以衡量的。

从一种逻辑的观点来看，某个规范可能是可以废止的但未必是可以衡量的。这既是说，它可以被某一程序所舍弃，而不是为其所衡量。比如说，其可以被某个主权立法者(sovereign lawgiver)的独裁命令(arbitrary fiat)所舍弃。

在西方的现代法律文化中，如果立法者的权威不能被诸理由的任意一种权衡所证成或辩护的话，这样的命令即被认为是不合法的(illegitimate)；而如果立法者不能通过对诸理由的任意一种权衡来支持它的命令的话，这样的命令即被认为是可以反对的。

权衡在所有的法学语境中都是相关的，诸如

●制定法解释；

●对先例的解释(interpretation of precedents)；

●法学理论的建构；

●法律规范之有效性的确立，虽然仅仅是边缘意义上(marginally)的。

在所有的这些语境中，权衡被用在

●与道德理论以及其他哲学分支相联系的法律之深度证成或辩护(profound justification)；

●语境上充分的法律证成或辩护。

从另一种观点来看，权衡被用在

●确立某个法律规则的例外，或者它的某个外延；

●平衡相互冲突的有贡献之(contributing)理由(包括原则)。

一方面，法律的深度规范性——不仅仅是其转述的规范性(quote-unquote normativity)，即宣称其具有约束力的法律的琐碎事实(trivial fact)——必须从以社会为中心的道德中(或者，用Tuori的术语，从法律的深层结构中)被继承下来。另一方面，语境上的充分证成或辩护是从法律规范性的深度基础中抽象而来的。但是这种抽象从来都不是完全的。当其疑惑的时候，法学家们可能会问越来越多的基础性问题，在此过程中，法学家们不知不觉地进入到了深度证成或辩护的领域。通过这种方式，语境上的充分证成变成了深度证成，但是，法学家们仅仅只在有理由的时候才这样做，而不是在所有的时候都这样做。

考虑到法律实践——而不仅仅是官员和法学家们的描述——宣称已经确立的法律规则，诸如法律条款，具有一种可废止的(进而是可权衡的)特征似乎就变得合理起来。更确切地说，如果某一法律条款考虑到了疑难案件(hard cases)，它就不仅从合道德性的观点来看是可以废止的，而且从法律自身来看也是可以废止的。这是因为

●该条款对疑难案件的适用可能会被道德考量所权衡；而且

●该条款可能会被适用于某个用法律上正确的方法进行考量的案件，即使这与该条款的字面意义相反［与成文法相对(contra legem)］。被权衡的理由主要是价值和原则。但是我认为，任何规则都能够被与之相对的其他理由所权衡(比较Peczenik 1989，80以下和Verheij 1996，48以下)。再者，几乎所有的帝王规则(regal rules)都会与疑难案件发生冲突，只有通过对诸理由的某种权衡，这些案件才是可以解决的。毫无疑问，某些法律条款的适用仅仅涉及常规案件(routine cases)，或者几乎如此。附有明确时间限制的条款可以成为一个好的例证。但是，此类条款非常之少，它们也不是法律学说的兴趣所在。

法律论证理论中使用的一些概念，诸如“法条类推”(statutoryanalogy)与“法条的目的”(the purpose of the statute)，预设了权衡。比如说，只有案件中重要的相似之处才能构成一个通过类推方式得出结论的充分理由。通过权衡各种各样的理由(经常是原则)，对重要性的判断就是可以证成或辩护的。涉及权衡的法条解释的另一个重要问题关系到法条的目的。对案件所有情形的权衡决定了在判断法条之目的为何的问题上何种素材(data)具有优先性。

一般来说，各种理由和方法，诸如字面解释、类推、系统解释、历史解释和目的解释，都对疑难案件中的法条解释提供了支持。在可以替换的方法中作出选择取决于对各种法律论证的权衡。(Peczenik 1995，376)

在特殊法律学说中，权衡也是重要的。

在财产法中，基于财产权利学说和公益信托学说(public trust doctrine)之间的适当范围的限定(delimitation)取决于对诸考量的一种权衡。

在合同法中，人们必须权衡不同的契约自由理论和不同种类的正义(交换正义和分配正义)。人们还必须运用权衡来解决更为具体的——关于诚实信用、默示合同条款(implied contract terms)、显失公平(conscionability)，以及建立合同的假设的问题。

在侵权法中，我们再次遇到了对不同种类之正义的一种权衡。我们还遇到了在更具体的即法学的语境中的权衡。比如说，相当因果关系的理论需要权衡以阐明这样一些术语的意义:“这种类型的一个伤害”(a damage of this type)、至善的(vir optimus)、一个“伤害的不可及原因”(too remote cause of the damage)，或者一个“造成伤害的充分必要因素”(sufficiently important factor in producing the damage)。在平衡充分性理论以及与其相互竞争的理论时——如保护之目的的理论——权衡同样是必须的，

在刑法中，在尝试一种刑罚的哲学性证成或辩护时，以及基于刑法之目的建构理论时，人们必须权衡各种各样的理由。在更具体的即法学的语境中，在介绍故意理论、过失理论、伤害理论、不当性(wrongfulness)理论、行为理论、不作为理论、因果关系理论、防卫理论等的时候，人们必须依赖于权衡。当我们在一种具体的、实际的，或者假设的情形下讨论刑罚的时候，权衡同样是不可或缺的。

在此，我们还需要提及的是宪法之权衡的德国学说。(参见Alexy 1985，143以下)