可废止性，而非不确定性

五、可废止性，而非不确定性

可废止性的理念使得人们可以批评那些怀疑论者——他们认为法律学说仅仅是一个被树立起来的正面形象(fa ade)，以掩盖司法判决之真实原因，且法律学说是完全不确定的——不能为在相互冲突的法律论证中作出选择而制定准确的规则。

这种批评主义并不是没有受到挑战。一个伟大的美国法律实证主义论者因此带有妥协地(with resignation)得出，“一个正直的人不能成为一个人，而且觉得他自己是一个骗子或者吹牛者”(Llewellyn 1960，4)。^[4]

挑战理论之不确定性的一种方式是认为:法律学说为解释法律规定了一般性规则。这些规则是可废止性的，但不是完全不确定的。尤其是，类推论证(argumentation by analogy)和反面论证(argumentume contrario)都是可废止且合理的。它们之间的选择是可证成或辩护的，如果该选择与一个由已经被接受的命题与法律特征和道德特征的共同偏好所组成的系统是融贯的话。

这些可废止性的规则被法官和学理性法学家如实地认可(endorsed)。即使当这些规则是一种掩盖了其他理由的正面形象的时候，他们仍然可能是正确的。

事实上，所谓的正面形象本身是值得研究的，因为无论如何它都代表了一种自觉的公共性证成或辩护(self-conscious public justification)方面的努力。因此，它能够使我们理解什么是满意的和对公众可认知的关于法律起草和决策制定的理据。(MacCormick and Summers 1991，17)

事实上，

如果给出的理由是有充分根据的(well-founded)和有效的，它们是否法官的“真实”理由并不重要。再者，如果这些理由并不是有充分根据的，或者不是法律上有效的，那它们是否法官的“真实”理由同样不重要。不论在什么情况下，这些实际给出的理由将会根据它们的优点而被判断。(Bergholtz 1987，441；比较同上，421以下)

再者，关于解释之精确规则和对案件之解决方法的分歧并不意味着有关论证形式的分歧。比如说，法条类推和反面论证都不是规则而是论证形式(Alexy 1978，341以下；Alexy 1989，279以下)，它们分别被一套不同的推理规范和其他的法官不能不权衡的原则所支持。它们使得法官能够得出这样的结论，亦即在给定的情形下和已经确立的推理规范的限度内是可以证成或辩护的结论。在某些案件中，如果其推理缜密，所有的法官，或者所有的法律研究者将达致一个共识；而在另一些案件中，他们将不会达致共识。但是，论证的形式以及他们的论证性支撑(argumentative underpinnings)限制了分歧的范围。

在特殊情况下，法条类推和反面论证的法律应用(juristic use)依赖于如下的原则——亦即法官永远都不应该创造全新的规范，而是应该从那些在其他环境下已经获得认可的规则中寻求指导的原则(Schmidt 1957，195)。

法律学说不断地指出或多或少的有关类推之可证成使用(justifiable uses of analogy)的抽象性事例，比如说反面论证的可证成或辩护的事例。人们能够把这些抽象性事例看做是解释的规则。这些规则是可废止性的。因此，它们不是完全精确的。但是，它们的确表明了一些内容——即它们不是完全不确定的。

英美法哲学家们致力于对法律理论之解释性特征的精致化讨论。因此，约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)宣称法律解释具有革新性的(innovative)、前瞻性的方面。革新性否定一般化。因此，试图构建一种区分好的解释与坏的解释的一般性理论是徒劳无功的(Raz 1996a；Dickson 2001)。拉兹被怀疑论哲学家的理论所影响，比如说威廉姆斯(Williams)(1985)和丹西(Dancy)(1993)。

为了避免怀疑主义，一些学者质疑法律学说是否具有任何解释性特征。不论作为解释的一般性意义上的含义是否可以说明的，这种质疑不过是更具一般性问题的一种特殊情况而已。因此，马默(Marmor)(1992)和斯通(1995)拒绝把解释看做是基础性的意思决定因素(determinant ofmeaning)。这些观点的关键是维特根斯坦的如下论述:

可以看到，这里存在着一种误解，它源自在我们的论证过程中，我们给出了一个又一个解释这一起码的事实；似乎每一个解释都至少在一段时间内满足了我们的需要，直到我们发现在它的身后仍然有另一个解释。这一现实所揭示的是一种领会某一规则的方法，这种方法不是某种解释，而是被展示在实际案件中我们称之为“服从某种规则”以及“违背某种规则”的过程中。(Wittgenstein 1958，§201)

这段话指出，规则—遵守(rule-following)具有解释之外的其他内容。但是那究竟是什么呢?也许是对法官用某些方式使用规则的一种真实的安排，亦即一种通过他们已经得到的训练以及他们所致力于的实践所获得的安排。因此，波斯迪纳(1998，329以下)提出了如下的问题:如果法律的理论化目标是为了掌握一种实践，我们能在同时宣称这一目标是解释法律吗?

问题是，法官和法学家们明显地假设存在着一些用于解释的规则。但随后他们却停止了反思。具有代表性的是，他们不再追问第二顺序的规则(rules of the second order)，而是转而依赖于一种从训练和实践中获得的默会知识。

受维特根斯坦启发的哲学家们并没有证明解释与法律学说是不相关的。他们同样没有证明解释未缩小法律的不确定性边界(margin of indeterminacy):亦即他们没有证明法律是完全不确定的，而仅仅证明了法律不是完全确定的。