可废止的基本规范

二、可废止的基本规范、条件性的基本规范与法律的转型

更进一步地探讨这个问题，人们可以想象出可废止性基本规范与条件性基本规范之间的区别。

排他性法律实证主义仍然停留在常见法学家(everyday jurist)的视域之内。他们无条件地认为，宪法应当得到遵循。因此，他们接受凯尔森意义上的基本规范。

法律理论家认为，这种基本规范是可以废止的。换言之，他们意识到:存在着基本规范的例外情形，而这些情形则预示着超越常见法学家之视域的可能性。法学家接受基本规范，但是如果足够多的法律判准没有得到满足的话，他们就不会这么做。比如说，如果一个法律体系不再具有效率，他们将不会把它当做是有效的法律。而且，如果法律是极端不道德或者不正义的，某些法律人至少(我们可以把他们称为反实证论者)会不再把它们视为有效的法律。

不是排他性实证主义论者的法学家事实上超越了常见法学家的视域。他们可以把基本规范重新表述为一个条件性的规范(比较Peczenik 1981 and 1982各处和1989，293以下)。换言之，他们列出了基本规范的例外情形。

一个认识论学者(epistemologist)可能会补充说:基本规范例证了一种飞跃或者“跳跃”(比较Peczenik 1989，116)以及法律思维中的一种“转型”(transformation)。当且仅当满足如下条件时，从一套前提S到一个结论q的跳跃就会存在:

●q不是演绎性地从S中得出的，而且，

●S不能被扩张或改变以获得一套同样的结论据以得出且仅仅由特定的前提——亦即特定文化所预设的前提和被证明具有真实性的前提——所构成的前提S1。

在法律论证的体系中，跳跃在很多地方都会发生(比较Pec-zenik 1979b，47以下)。最难的问题涉及法律内的跳跃，亦即从法律的判准到法律的有效性的跳跃。^[8]这种跳跃把某事物转型为法律。法律心智(the legalmind)把我们对较简单事实的认识转型为对有效法的认识。从比喻意义上讲，它把这些事实变型成了有效法。

这种跳跃语言是富有成效的，因为它指出了许多哲学性问题。某些问题是逻辑性的，因此，我们碰到

●被追问某种跳跃是否正确或者是否为有效的推理模式的形式逻辑问题；^[9]以及

●在人工智能(artificial intelligence)与法律的讨论中涉及的模拟法律论证(modelling legal argumentation)问题；为了这个目的，几个可废止性逻辑(defeasible logic)和非单调性逻辑(nonmonotonic logic)体系以及论证理论和对话模式已经发展起来(参见下文)。

另一个问题是认识论的；它是这种情形:

●可废止性规则与可废止性知识的问题；以及

●我们是否可以作出下列跳跃的问题:从对诸如议会制颁特定法律、法院作出特定裁决和法律学者出版特定著作这样的事实描述跳跃至法律渊源中表达的规范应当被遵守这样的结论。

最后，我们还会碰到本体论问题:

●何为法律?它是某个议会制颁布的规则吗?它是法院的裁决吗?或者，它是由某种跳跃性的方式所证成或辩护的法律学者的观点吗?或者，它是其他事物吗?

法律理论家可以稳妥地说:如果我们说我们的语言并按照我们的方式行为，我们法学家需要跳跃。哲学家必须为我们提供更精确的法律逻辑理论、法律证成理论、法律认识论理论和法律本体论理论。遗憾的是，许多哲学理论要么过于化约主义(reductionist)，要么过于形而上学。跳跃理论(the theory of leaps)的要点在于:它包括法学家提出并指向哲学家的一系列问题。