先例的表征

Frederick Schauer已经提出从先例中归纳推理的“光光的骨架”就是:

先前以Y方式处理X的发生构成了如果X再次发生或在X再次发生的时候以Y方式处理X的理由，仅仅是由于其历史渊源。^[2]

这种推理方式并不仅限于法律^[3]。Schauer举了一个7岁小孩的例子，这个孩子认为他不再被迫穿短裤去上学了，因为他的哥哥就是满了7岁以后才可以不穿短裤去上学的。人们可能会粗暴地回应说这个例子太缺乏说服力了，因为这个孩子只是——照我们说来——墨守成规而已。但是以这种方式处理每一个从先例中进行推理的、可能的非法律的例子是很困难的，因此Schauer的观点是可以得到承认的。我们将会看到，在任何情况下，在法律中采用从先例中进行推理的方法，与特别和法律相关的独特特征之间的关系是如此密切，以至于在没有这些特征的情况下用于非法律的用途，这是不会让人惊讶的。

前面引述的段落支撑着观点的分量。在从先例中进行的推理中，一个以前的判决所具有的影响仅仅来自它已经发生这一事实，而一个假设的、恰好具有相同轮廓的案子则不会有什么影响^[4]。试想一个法院需要决定是否支持被邻居的一只狗咬了的原告的侵权损害赔偿请求，在此之前，法院有两种主张，一种主张是本司法体系内的另一个法院几年前曾就完全相同的事实处境支持了原告的要求，另一种主张具有下列形式:设想当时情形下的事实是这样或那样，然后判决就会有利于原告。在先例作为法的渊源时，第一种主张就是决定性的，第二种则没有什么影响力。

下述隐喻渲染了该论点^[5]——这一隐喻来自Richard Bronaugh^[6]:

我将介绍可以被称为“世界法律判决全书”的概念，我把它想象为一种记录了曾存在于世界上任何地点、任何时间的法律判决的书。

在用以描绘作为法的渊源的先例时，先例的概念就意味着在《全书》中包括判决具有特别重要的意义。我们将重新回到《全书》的隐喻中去，因为它在不止一个方面具有说明的价值。

因而先例推理在重要意义上是一种内容独立的推理模式，我的意思如下。再以那个不幸被邻居的狗咬了的人为例，有充足的理由承认针对他的侵权成立——他遭受了不必要的伤害，而他的邻居应该照看好他们的狗以避免伤害别人，邻居之间的友好关系本质上有其价值，等等。这些理由就构成了使一个法律规则得以获得赔偿的规范性正当理由。但是认为因为在《全书》中能够找到一个处于这种处境的人能够得到赔偿的判决，所以被咬的人应该得到赔偿，这种推理方式是那种一点都不关注那种规范性正当理由的推理方式的一部分。这种推理方式自然而然地认为，以前这样做过，因此应该再次这样做。因此可以把先例推理与Schauer^[7]所说的“同上主义的判决”相比较。在同上主义决策中，对与判决相关的次要规范性原则来说，该判决是“显而易见的”^[8]。这个判决仅仅是就特定案件的特殊事实适用原则而已。相反，在那些对次要正当理由来说不显而易见的判决中，还有其他判决形式，基于规则的判决就是这种形式之一(和引用的Schauer主要关注的形式)。在基于规则的判卷中，特定案件是由规则——在C情况下做A事——的适用决定的;这就是情况C，所以我将做A事。无论次要规范性正当理由可能是什么，规则“在C情况下做A事”与之都没有直接联系。存在某些这样的次要正当理由，但该正当理由在做A事的实际判决时发挥不了什么作用，这是一种对基于规则的判决的标准假定。笔者将在后面考察根据先例进行判决是否仅仅是基于规则的判决的一种形式，而目前已足以说明根据先例进行判决具有和基于规则的判决相同的特征，即根据先例进行判决对其次要正当理由来说不是显而易见的。“现在就现实状况F为P作出决定，因为法院C已经为P在类似现实状况F的情况下作出了决定”，这并不是一种关注为P在F状况下决定为什么是规范性的正当理由的推理方式。

该论点也可以作如下表述，Larry Alexander^[9]把先例的一种模式命名为“自然模式”:在这种模式下，决定某案件的法院给予以前的司法判决更多的影响力，使这些判决独立地支持使先例得以被仿效的任何正规的必要条件。Alexander^[10]在正确的道路上继续前进并指出:“为先例的自然模式的方法贴上遵循先例的标签根本就是个误解。”法院仅仅作出了它本身认为是规范性的正确的决定，而没有参考《全书》，就和它从前的做法一样^[11]。基于同样的原因，在Schauer^[12]看来，在设想中的根据规则进行的判决中，在实际的判决要点上，一种根本不是基于规则的判决形式作为规则的例外总是得到承认的。

尽管像我已经总结的那样，先例推理使过去的判决具有影响力，但是先例推理并不等同于经验推理^[13]。在经验推理的情况下，“过去的事实和结论除了告诉我们其现状而外，没有什么重要性……如果我们认为当下的案件应该给予不同的判决，那么结果里面就不会剩下任何纯粹的先例了”。一个伟大的法官以一种固有的方式决定了一个案件，然后就此判决下去，依赖于这样一种认识本身是经验推理，而不是先例推理。在经验推理的情况下，历史的影响力源自它所包含的是关于当下如何判决的真正信息，在先例推理的情况下，历史具有影响力仅仅是由于它是历史。法律判决的《全书》并不是《伟大的自然之书》。

Schauer^[14]还正确地强调了先例推理具有向后看和向前看的双重方向。就前者而言，判决回顾了原先已经决定的事项并从中得出提示，而它同时也是先例推理的一部分，因为每个判决也创立了一个先例;即一个建基于先例的判决欣然期待着未来的判决。Schauer欣然地这样表示:“今天不仅仅是昨天的今天，它也是明天的昨天。”^[15]

先例推理是一种所谓的一事一议的推理方式的实例。在阐明一事一议推理的特质方面做了许多工作的是John Wisdom^[16]，Wisdom把法律看做一事一议推理的首要基础，他对过程的描述如下:

争议的过程不是一个说明性的推理之链，它是有利于结论的对案件的诸多分别协作的特征的一种呈现和再呈现……理由就像椅子的腿，而不是一个链条中的一环……这是关于几个独立的前提累积的影响，而不是一两个前提的重复的改造。^[17]

事实上，Wisdom主张一事一议推理是基本的推理方式。在一事一议推理中，存在对相似和差异的直接确认，这种确认就是上面引文中提到的前提的“独立”的对应面。把一个案件看做另一个案件的先例就是找出二者之间的相似性。下一节我们还会看到，在任何给定的法律体系中，遵循先例实际发挥的功能包括本地的制度上的规则，与此同时，遵循先例的认识论核心就在于找出相似和区别。

在我看来，由此可以得出结论，先例推理因而不同于类比推理，至少就某些类比推理的标准理由而言。作为数学推理的一个技术概念，类比概念的起源于古希腊数学。尽管当代的作者们承认类比推理与演绎推理、归纳推理均不相同，但他们都假定在某种意义上类比推论规则的正式声明是可能的^[18]。正如Brewer^[19]指出的那样，该正式声明可能非常详细，或者也可能非常简单:在作为F的情况下，A似B，A是G，所以B就是G——即假定作为F和作为G之间的关系能够适当地得到赞同。然而，根据Wisdom的理解，一事一议推理的关键就在于，某些正式规则的安排是否能被设计为使之合理化，原则上推理对此具有独立的影响力。在一事一议推理中，把A和B并列推理的人最终会使读者或者听者看到B就是G，就是这样。

当然，从一个不包括合理化要求的更广泛的意义上解释类比是可能的，例如Postema，就在一种未加限制的意义上使用“类比”，而强调普通法的一事一议推理和正式推理之间的差异^[20]，那么在涉及把先例推理指称为“类比”推理的问题上，就没有什么要不得的了。重要的在于，认清一事一议推理，继而先例推理，并为此找出它与通过规定程序进行推理之间的区别。