什么是先例的约束力

一、什么是先例的约束力?

当前，先例在法律决策以及普通法和大陆法的法律发展中扮演了一个重要的角色(MacCormick and Summers 1997，531-2)。所有的比较法研究者(students)都知道普通法的一大部分是由先例组成的，而大陆法(或者“民法法系”)主要是由制定法组成的。这些研究者还知道:在普通法国家，先例在最高法院以下的所有法院都具有法律上的(“正式的”)约束力。换言之，不遵循上级法院的先例是法律上的错误，这样的错误一般将通过上诉予以撤销。最高法院制定的先例同样具有很强的规范强制力，即使它不可能通过上诉撤销。关于先例约束力的学说在英国法律体系中具有特别重要的地位(同上，518)。在欧洲大陆的一些国家，先例没有正式的约束力，但在实践中却不时为法院所遵循。这一事实解释了为什么一些法学家认为，在大陆法系国家，先例的约束力是事实性的(de facto)而不是法律性的(de jure)。^[32]

用来解释先例的论证与那些用来进行制定法解释的论证相似。但是先例也有一些特殊的问题，其中之一就是什么是先例的约束力(比较同上，503以下)。约束力的要素就是所谓的判决依据(ratio decidendi)。判决依据的理论在普通法国家已经获得了发展，并且一直或多或少地影响着大陆法国家的司法裁判权(jurisdictions)。

一个判决依据可能是:

1.根据如下关键事实(material facts)所得出的一条法律规则或者裁决(ruling)，即先前的法院(prior court)明确地宣称或者相信它自己将会放弃或者遵循的事实；或者

2．根据如下关键事实所得出的一个裁决，即先前的法院(在对裁决进行分析的时候)实际上放弃或者遵循的事实；或者

3．根据如下关键事实所得出的一个裁决，即先前的法院应当会适当地(考虑到既存的法律、事实和先例)放弃或者遵循的事实。(同上，506)

这不难予以阐述。然而，经过考虑我们不难发现，普通法的历史在判决依据的定义上表现出了混乱:“判决理由(ratio)也许会被视为一个在根本上可以争辩的概念，因为它不仅仅是纯粹描述性的概念，而且也被普遍认为具有规范性或评价性。”

抛开这些问题不论，在普通法系中，先例的一般性学说比在大陆法系中更为精致(sophisticated)(比较同上，536以下)。尤其是普通法传统孕育了一种被称做区分先例(distinguishing the precedent)的方法论，其目的在于揭示为什么一个先例在被考量的案件中不具有约束力。而在任何一个民法法系国家(civil-law countries)都不存在这样的方法论(同上，538)。这一事实与制定法解释形成了对比。制定法解释的学说在大陆法国家和在普通法国家至少获得了相似的发展。

在一些国家，比如瑞典，对方法论思考的不足通过具有很强权威性的先例得到了弥补。Johan Lind法官(1996—1997，362)获得的最终结果:法律学者把最高法院的裁决视为错误是毫无意义的。可以这么说:这些裁决是被定义为正确的。确实，这类观点业已受到了批判(比较Nergelius 1997，437以下)。但是它们的存在本身就是值得关注的。