先例原则的理论维度

4.4　先例原则的理论维度

很多法学家和法律实务人士历年来一直试图对英国先例原则给出一个精确定义。对法科学生来讲不幸的是，不存在理解先例原则日常实践运作机制的捷径。

然而，我们可以确立几条理论上的基本规则，它们至少可以将先例原则的运作置于某种语境之下：

（1）处于所有法院等级层次上的法官都必须遵循上级法院的判例。

（2）上级法院的法官必须遵循他们自己法院先前的判例——或者上级法院的判例，如果该案件相似并且不属于任何允许的例外范围。然而，人们也承认，在上诉法院，对刑事上诉案件可以采取较宽松的态度。

（3）自从大法官在1966年发表一项“诉讼惯例声明”（a Practice Statement）以来，上议院的法官就享有拒绝遵循他们自己先前判例的自由（Practice Direction（Judicial Precedent）［1966］3 All ER 77）。这种自由的行使很少发生——但是，在刑事上诉管辖中比在其民事上诉管辖中更宽松一些。

这在很大程度上依赖于对“相似”怎样定义。一个先前判例要成为在当下案件中得到遵循的先例，它必须怎样相似才行？再者要注意，一切事情最终怎样取决于语言和词语的意义。

案件事实通常以某种方式发生变化。法律系于生活，生活极少精确重复自身，但相似性的倾向和程度还是显著的。下述议题需要考虑：

（1）现在的法律肯定与那时的相似吗？

（2）如果存在些微的事实差异，情况将会如何？

（3）如果存在一系列些微的事实差异，将会怎样——该案例还充分相似吗？

没有任何“相似”的定义适用于先例原则。这正是法官可以把自己的主观影响引入判决制作程序之处。他或她能够决定何为“相似”。

此外，如何提炼判例的判决理由？相似案件必须依照同样的推理过程作出判决。已形成的实际原则要求遵循决定过去案件的判决理由。人们怎样发现过去案件的推理？

19世纪晚期在美国很活跃的理论家Wambaugh提出：确定判决理由（ratio decidendi）的一个途径就是在判决中寻找一条一般法律规则，通过以下方法检验它对于该案件的判决是否具有基础性地位：把它转换成否定形式，再看一下该案件的判决方式是否会有不同。

换言之，他的建议是，使用图4.3中的流程图所阐明的否定方法寻定判决理由。Wambaugh强调搜索规则很重要。

图4.3：Wambaugh建议的确定判决理由的方法

另一位著名法学家Goodhart曾写过一篇颇有影响的论文“Determining the ratio of a case”（确定判例的判决理由），该论文提到判例中的“原则”远远多于“判决理由”［（1930）40 Yale LJ 161］。他强调事实：

（a）法官发现的重要事实是什么？

（b）法官的判决是什么？

（c）除非有一个新的重要事实（或者说，存在某些遗漏的重要事实），否则，某个未来的法院基于它在法院等级中的地位和先例原则的义务，必须遵循该判例。

Goodhart的确考虑了规则，或者他所称的“判例原则”（the principle of the case）。他围绕一系列争点之间的紧张关系透彻地讨论了发现判例原则的方法，而且他对于在哪里不能找到原则更加清楚。

Goodhart提出的方法有一个重要问题（下图4.5所描述内容的一个方面），即他太过于强调事实。

尽管能够说以案件事实的视角阅读判决是先例原则的核心要求，但也需要注意，该案件与其他先例相比具有何种：

（a）论辩方式；

（b）抗辩方式（准确地讲，律师们是怎样正式地提起控告的？）；（c）推理方式。阅读每个判决都必须从先前判例的角度，如果相关的话，阅读时要思考后续案件将受到何种影响。

即使把这两种方法合在一起，问题仍然存在：

（a）如果出现了一个没有阐述理由的判决，解释者该怎么办？可以推论出判决理由吗？

（b）如何处理判决形式的多样性？先前判例的判决理由来源于法官的语言，虽然这一说法千真万确，但解释者（如第2章的观点）能够引入新的意义。

在上诉法院，根据案件的重要程度不同可以设三、五或七位法官。每位法官都能给出判断，尽管经常出现一种情况，即某位法官说“我赞成我博学的同事，Bridge勋爵的意见”，或诸如此类的话。有时，一位或多位法官的意见与“某个诉讼当事人胜诉”的多数观点相左。

在这些案件中每位有理据的法官都会持一个判决理由，这是毫无疑义的。但是，我们能够说存在该法庭的判决理由吗？

当然，在多数法官赞成法律适用的相同说法这一点很清楚时，不会存在什么问题。但是，当不同法官赞同判决的结果但对判决结果的理由意见相左时，该如何处理呢？这种情形是会发生的。考虑图4.4。

图4.4：相同判决结果下的不同理由

这些差异怎样调和起来？

有一些复杂情形使得关于某一给定先例的拘束力或约束力的说法错综复杂。法官在推理过程方面缺乏共识会弱化判例的先例价值，这是因为这类案件的判决会导致不同的情景。

例如：

（a）多数法官根据同一理由同意驳回/准许上诉的诉求；

少数法官就结果而言同意多数法官的意见，但他们所根据的理由不同。

在这种情形下，多数法官的判决理由有约束力强有力。少数法官的判决理由有资格成为未来案件中有分量的考虑因素。

（b）多数法官同意驳回/准许上诉的诉求，但就上诉为什么被驳回或被准许理由不同。

在此情形下，不存在支持任何判决理由的明显多数意见。因而，该判例在最严格的判决理由解释意义上缺乏权威。但是，不可能清楚地提出，这一案件除了被当作弱权威之外还能怎样看待。

当存在一个宽泛的拘束力很强的初始判决理由时，后来的解释者就有塑造法律的最大空间。例如，如果案件A已作出了判决并且该判决有拘束力的判决理由可以在法官的实际意见中找到，那么，在试图解释并适用判例A的后来案件中（如案件E），法官可能不得不根据他面前的新案件事实以及在后来的案件B、C、D中给出的诠释来解释案件A。

事情看起来是这样的，当一位法官在考虑法院当下面对的案件E时：

（a）法官陈述先前案例A中被认为是判决理由的东西；

（b）法官然后从案件A的事实的视角考虑该判决理由；

（c）法官还要考虑在案件A之后发生的相关案件B、C、D中法官们的观点；

（d）法官最后以若干案件——起初的案件A以及案件B、C、D——为基础构建一个法律规则，并把这个复合的推理适用于法院面前的案件E之中。

图4.5：Goodhart寻找判决理由的方法

然而在先前判例被认为是潜在的判决理由之前，它们必须依据它们与当前案件是否相似而加以寻找。

有时候，诉讼当事人的律师会倾尽全力论证这些先前案例并非先例，因为它们能够以案件事实为由区别这些判例。换言之，它们不相似；法院可能因为被说服或出于政策考虑而赞同这一观点。这样，就在两个案件之间找到了极其微妙的“差别”。

要找出确定判例之判决理由的行之有效的明确公式，即使不是不可能也会是困难重重。然而，对确定判决理由的难度持明智想法，这对于寻找判决理由的解释者来讲是必要且有启发性的一步。

重视困难可防止将案例分析过分简单化，这会最终导致过于简单化的、不充分的法律论证构建。如果正在依据不可靠、模棱两可或者陈腐的理由构建论证，那么，最好要知道自己正在解释的案件的基础，而不要对此懵懂无知。

所遭遇的最主要困难之一是在决定某个判例是不是先例时要用到各种信息和技能。要提供有效救助，请完成下图4.6流程图中的问题。这是一个非常简单化的框图，其中列举了几个问题，它们是在决定某个先前判例是否构成当前案件要遵循的先例时必须要回答的问题。

正如前述，法律是通过那些必须适用于特定情形的普遍规则实现其功能的。这是法律家要在对各种情形进行比较、对照和特殊化这些工作上花费大量时间的原因所在，因为他们构建的论证是以相似性与差异性为基础的。法律规则被表达为一般规则，这既是约定俗成也是需要所致。法律家必须循着从规则的一般性向具体情形的特殊性方向开展推理。

有时，律师不得不极其小心地搜寻先前判例以有助于预测当前案件的结果。毕竟，如果委托人希望提出的论点从前已经在某个法院出现过而且已作出的判决不利于他，那就没有必要上法院。律师的特殊专长部分地在于知道如何快速地彻查过去的判例，发现有利于或不利于委托人的相关判例。在可以利用联机数据库的情况下，查找资料还是相对容易的。不幸的是，学生们接受这些数据库使用方法培训的机会并不是不受限制的。所以，有必要依靠众多引文工具的某一种来查找相关判例。

判例查寻可以首先查找那些涉及特定法律规则的判例，其次可以通过分析第一批搜索所得的数据从而寻定具有相似事实的案件。有必要对这些案件进行仔细阅读和分析。律师必须构建一个论证，并预测对手的论证。起初，这是通过核查相关案例实现的。查找继而分析判例汇编的能力很重要，到现在这一点肯定已经很清楚了。

在仔细阅读之后，律师必须构建详尽的论证，证明本案与那些支持委托人立场的其他案例之间存在相似性，论证构建要削减不利于委托人的判例的潜在先例价值。这后一种技能被称为区别，这一技能对那些想确保某个先例不会被遵循的人来讲特别重要。

律师需要令人信服地论证，对方所依赖的先前判决的某个部分并非导向判决的推理过程的组成部分；它是基于某种假想情形的“附带”意见（用专门术语称之为obiter dictum）。

另一方面，也许某位律师所拥有的支持其委托人立场的唯一论据就是附带意见。如果该意见是上诉法院或者上议院资深法官提出的，它也正好是与当前案件的准确情形相关的意见，他就可以争辩说，这是一项重要的标示，指明了当此案呈交法院时法院应该怎样判决。

上级上诉法院、英国上诉法院和上议院的判例所包括的判决意见不止一个。通常，在上诉法院有三个，在上议院则有五个，但在重要判例中可能更多。这里，律师在确定一个先前判例中先例的力量时任务可能更加艰巨。往往会有一个反对意见。在经过了一系列其他案件之后，这个反对意见可能最终代表某一法律领域的多数观点。如果持反对意见的法官因其卓越而享有特殊声望，那些阅读该判例以寻求多数判决意见的先例价值的人就会认真考虑该判决意见。将来，该持反对意见的法官提出的论点（即少数观点）可能被接受为更恰当的判决方式。

英国法是在法院中创造、发展和提炼的，这不是一种线性发展过程；相反，它经历的是具有独特性的蜿蜒迂回之路，要考虑多数和少数观点，根据相似性作出决定，判决意见越多，差异越多。英国法变化缓慢，但仍然具有灵活性。