先例在法律中的运行

一、遵循先例原则

把先例作为法的渊源之一，被看做是普通法区别于其他渊源的一个特征，并具有充足的理由。事实上，人们可能会误入歧途地认为从作为法的渊源的先例中推理就是普通法区别于其他法的那个特征，而没有注意到即便是在普通法体系中，先例的重要性也大不如前了。前面章节中讨论过的、在民主社会中给予立法以首要地位的需要，以及统一化和法典化的需要，这两方面的考虑导致了引入成文法的规划以规制那些原先仅由先例管辖的法域。

民法法系不承认遵循先例原则是老生常谈了^[21]，Merryman把这种不承认的首要原因归因为他所称的“国家实证主义”，相关的信念是法律首先意味着制定的法律，而国家通过立法来行使其在制定法律上的垄断权^[22]——尽管民法法系对遵循先例原则的假定的拒绝有点夸大其辞也是一种老生常谈^[23]。即便先例并不是正式的法的渊源之一，但实践中仍存在一种广泛的做法，即给予其他案件的判决以一定的关注^[24]。

笔者将在后面继续讨论这个论题。目前，我们仍坚持正式的说法。在普通法体系中，与民法法系相区分的是，先例是法的渊源之一，遵循先例原则仍被奉行。前面已经暗示了，法院在审判中引用其他案件的判决作为他们判决的论据，这种方式颇具代表性，然而，在这种意义上说，何为一个“案件”?

一个案件就是人与人之间争议或论争的成文备忘录，该备忘录有着不同完整程度和准确程度，包括发生了什么，当事人各方对所发生的事做了什么，某些想象中公正的法官或者其他审判庭在使该争议或论争得到一个结果上做了什么，以及法官和审判庭之所以作出其决定的理由^[25]。

典型的普通法专业图书馆是一个制定法、论文和注释以及一卷卷案例报告的集合。就成文(当然，笔者本处所言之成文也包括电子书写之成文)措辞对遵循先例原则所发挥的作用而言，其核心已由上文所引之“案件”的特征说明。法律上的从案件中进行推理就是从成文的文件中进行推理。普通法系援引先例已经存在了几个世纪，与此同时，历史学家们则接受了直至19世纪后半期正式的遵循先例原则才得以确立的说法^[26]。就确立的过程而言，法院判决报告的正式制度的发展和扩充是非常重要的，“案例”——具有前述特征的成文备忘录——存在于一种使它们能够在法律争议中被引用的形式中。

然而，遵循先例并不意味着仅仅只是一种从已决定的案件中进行推理的惯例，遵循先例发展成为一种从已决定的案件中进行推理的非常特殊的惯例，在重要意义上也是一种规范性的惯例。也就是说，遵循先例是一个关于法院应当如何推理的原则，而不是一个关于法院如何推理的原则，该原则要求法院在某适当情形下面对适当种类的先例时，按照先例所要求的那样去裁决。对先例作为法的渊源如何发挥功用的理解就是对这些规范的理解。

二、具有拘束力的先例与有说服力的先例

在有拘束力和有说服力的先例之间有一个核心的规范性差异。如果一个现存案件对一个法院来说是一个有拘束力的先例，则该先例案件的判决对其后的案件判决具有决定性;如果一个现存案件对一个法院来说是一个有说服力的先例，则该先例案件的判决对其后的案件的判决具有一些——或者甚至是不可忽视的——影响力，但不是那么具有决定性。用必要性的形式来表达有拘束力的先例的概念是非常自然，而且事实上也是相当标准的，“下级法院必须遵循其上级法院的判决”^[27];“任一法院都必须遵循那些地位直接高于它们的法院所创立的先例”^[28];“在先的案件就是那个其后的案件必须遵循的案件”^[29]。但这里的“必要性”以及“拘束力”隐喻的东西应该如何解释并不明确。

可以明确的是，关于目前试图理解严格的制度化法律渊源的分析法学研究中，有拘束力的先例的概念正是我们所需要的。重新考察一下我们对“法的严格制度化渊源”所下的定义:

一部法律，或类法规则，在下列条件下具有一个严格制度化的渊源:

1.该法律或类法规则的存在条件是一个法律机构的众多活动的职责之一;

且

2.法律或类法的规则的语义的充分正当性，或整体的或局部的规范力，完全源于对那些存在条件的满足。

我给“完全”加上着重号:在先例推理的情况下，我们就能看到“完全”如何运行了。就有说服力的判例而言，诚如一句谚语“沿用推论”所言——使得某法院沿用一个法院的推论，而该判决并无拘束力，不仅仅等同于下列事实，即判决是正确的和由正被讨论的那个法院作出的。相反，应该尊重基本真实的重要性，而不是正式的——一致的重要性，例如政策的重要性。Christopher McCrudden最近把他之所见绘制成图表，以说明以判例法为特征的某国司法体系扩大了对另一个司法体系中人权法的特定领域的运用^[30]，仅作为有说服力的先例。McCrudden确定了^[31]可能从其他司法体系中产生有说服力的先例的十个不同因素，没有任何一个因素具有下列特征:某推论被采纳仅仅是因为该推论就是法院的推论。

在民法法系中对作为法的渊源的先例不予重视就是对遵循先例——即有拘束力的先例的观念——不予重视，对此加以强调是很重要的。有说服力的先例起着一种至关重要的作用，Patrick Glenn主张，事实上有说服力的先例特别适合一个民法法系的典型架构^[32]。Richard Bronaugh认为，即便是在尊重遵循先例的司法体系中，有说服力的先例也起着重要作用^[33]，不像有拘束力的先例，有说服力的先例“不能获得一个遗憾的后果”，而只能被认为是令人信服的，被区分开来，或者不被理睬^[34]。同样，“有说服力的先例是有效力的和创造的正当手段，因为在令人信服的情况下，这些先例将显示那些能够摆脱有拘束力的先例的束缚方法——这些方法仍是合理和正当的”。^[35]

笔者将在后面对有拘束力的先例的概念进行哲学上的评论，就目前而言，应举出满足条件的例子。人们一般都承认，英国国内遵循先例原则最为严格，无论“拘束”一词意味着什么，在目前的情况下，英国上诉法院受上议院判决的“拘束”:也就是说，如果上议院根据事实情况F决定了某案件并为原告决定了该案件，那么，如果上诉法院面对一个在事实情况F下的案件，则该法院也必定要为原告作出(同样的)判决。但是，英国上诉法院不受澳大利亚高级法院裁决的“约束”，即便该高级法院也曾经面对过和裁决过完全相同事实情况下的一个案件，英国上诉法院也不受加拿大最高法院判决的约束。上诉法院可能会考虑其他司法体系的法院的判决，并从中汲取灵感，但沿用这些判决不能是“必须的”。在英国法院位阶中处于最低一级的各区法院受上诉法院判决的拘束。在加拿大，一个省的上诉法院受加拿大最高法院判决的拘束，但不受另一个省的上诉法院的判决的拘束，某特定省的王座法院受该省上诉法院判决的拘束，但不受其他省上诉法院判决的拘束。在帝国时代，加拿大最高法院和澳大利亚高级法院受位于伦敦的上议院判决的拘束，但它们分别于1949年和1978年摆脱了这些束缚。

上述例子说明了所谓的垂直拘束力，这种拘束力只有在谈及与法院的制度性体系相关时才有意义，在体系中处于高位的法院通过它们的判决为体系中处于低位的法院创立先例。但遵循先例也能够“水平地”运行，英国上议院在London Tramways案^[36]中就提出，该院总是认为它受自身判决的拘束，也就是说，如果同样的事实情况第二次来到该院面前，那么该院将以完全相同的方式判决案件。然而，1966年上议院发布了一个常规声明^[37]，宣布该院在它认为合适的时候愿意背离一个先前的判决。相似地，英国上诉法院宣布过它受自身先例的拘束^[38]，不过在1966年的常规声明后，Denning为了使上诉法院也相应地宣布它可能会背离一个先前判决作出了积极的尝试，该尝试最终受到上议院于1979年阻挠^[39]。在加拿大，高等法院普遍具有背离他们自己先前判决的愿望^[40]。

除了笔者所言，在以同样的方式决定一个案件问题上受拘束的观念太简单了，一个法院受另一个法院的拘束，或者受自身先前判决的拘束的观念意味着更为复杂的观念，即要么以跟先例案件同样的方式判决后面的案件，要么把先例案件与后面的案件区分开来，从推定对其有拘束力的先例中区分后来的案件是普通法法庭的一个重要功能，区分不是指把某些东西看做与有拘束力的先例相反，而更多地是找出那种惯例的一部分。Joseph Raz比较了他所称的区分的“平淡的”观念和更强烈的观点^[41]，根据平淡的观念，一个法院只有在它确定一个先例案件的决定性推论和规则不适用于后来的案件，该法院才区分该先例案件。根据更强烈的观念，较之简单地决定不予适用，还需要满足某些进一步的条件，据称对先例案件来说具有决定性的推论和规则应该被适当地变更和修改，以使之不适用于后来的案件，不予适用必须被证明是正当的，诚如Brian Simpson所言，“区分是一种重要的对那些遭到拒绝的观点的答复”^[42]。

一个对遵循先例进一步的限定条件是被错误决定无法成为先例^[43]——疏忽地——的案件的观点。如果法院在后面的案件能够说明，作出先例案件判决的法院忽略了某些相关的法律资料，一个相关的制定法或先例，那么该法院就被免除了沿用先前判决的义务。显然，如果认真对待，而不是仅仅用做一个便利的免除条款，那么证明这样的“疏忽大意”的责任是很大的，被认定为先例而又被错误决定的案件是极为罕见的。

遵循先例和一事不再理之间还有一个重要的法律特性。一事不再理原则是一个这样的原则:一个适格法院就某案件的具体情况特别针对该案的当事人和争议已经作出判决，则这些当事人不得再就这些争议事项提出诉讼。作为一个先前案件的判决结果，遵循先例和一事不再理的共性在于，某些给定的判决必须对后来的案件起作用，但这两个原则是非常不同的，Dias鉴别了两个原则的四个核心差异^[44]:

1.一事不再理适用于争议中的判决，而遵循先例适用于涉及有关法律的判决;

2.一事不再理一般仅对当事人各方及其后继者有拘束力，遵循先例……对所有人都具有拘束力，包括那些因其他案件而来到法院的人;

3.一事不再理适用于所有法院，遵循先例仅由高级法院

和更高的法院施行;

4.一事不再理仅在针对某判决的上诉期过去后才生效，遵循先例即刻生效。

当Halsbury勋爵发表他著名的声明^[45]，“一个案件仅就其实际上决定了的事项具有效力”时，人们一般把它看做是合并了两个原则，除当事人外，某先例对后来的案件是有效力的。

三、先例的判决理由

但是一个先例如何获得这样一种效力呢?一个低级法院在裁决一个案件时，受同一司法体系一个高级法院的相关判决的拘束。但是是什么使得高级法院的判决与低级法院的案件相关呢?该判决不仅是该高级法院的一个判决，还必须是由高级法院就同一事项作出的。但是这是如何确定的呢?处理普通法先例范围内相关的事项的主要手段就是一个案件的判决理由的概念，字面上相当于“判决原理”。判决理由应与“附带意见”相区分，后者是指一个法官在决定性推论之外所表达的意见。

究竟是什么构成了一个案件的判决理由，普通法的理论家们对这个问题进行了极多的争论。Cross和Harris相当完整地把争论列成了图表并对各种不同的理论进行了评价^[46]，在此笔者无意于重新回顾这些争论。只要说判决理由的概念是复杂而难以捉摸的就够了。但是仍有一些确定的观点可供参考。

1.前面引述的Halsbury的相当有害的意见在下述意义上是正确的:一个发挥着有拘束力的先例作用的案件之所以具有拘束力，是由于在该案中法律的某一点被确定了下来，而不是由于案件中的某一点未被确定。在一个案件中附带意见的一个典型来源是法官就法律中的非争议点所提出的意见，实际上，法官们恰当地受到鼓励不提出这些意见。但是如何确定法律的什么点处于争议中呢?

2.法官们时不时会说明他们所认为的一个案件中处于争议中的法律的点，但即便如此，判决理由不能和任何这样的声明被同等看待。与一个制定法的措辞一样，法官所使用的措辞没有权威的效力。在一个由制定法管辖的案件中，法院面对的是制定法的适用尚不明确的情形，法院不能无视制定法的措辞，他们必须转而寻求对制定法的措辞加以解释，并通过这样一个程序了解其适用。在一个表述过的判决理由的情况下，后来的法院具有不相类似的义务，它可以正当地以不同于审判了先例案件的法官所用的措辞来申明先例案件的判决理由。

3.(在笔者看来，更自相矛盾的在于)尽管事实上“规则”的用语被标准地用做判决理由的一个特性，把一个案件的判决理由描述为一个“规则”会使人误入歧途。Neil MacCormick早已提出^[47]把判决理由称为“裁决”更合适。在一个案件中对制定法作出的解释可能在今后的解释中成为先例，但是该先例不是该案的规则，制定法才是其规则。而且(笔者后面还会回到这一点)，常常是在一系列后来的判决之后，一个先例案件象征一个判决理由才明确下来。一旦这样一个不断加强的过程发生以后，把最初的先例案件称为“规则”才是合适的，虽然如此，该案到那个时候才具有一个判决理由。

4.A.L.Goodhart^[48]有一个著名的论断，即一个案件的判决理由是由源于该案的重要事实的原则构成的，Goodhart正确地指出了，在任何真实的案件所有的事实情形中，从法律的角度看，某些事实具有重要性，某些则没有。有人看见犯罪嫌疑人在抢劫后片刻以很快的速度从银行开车逃走，该事实具有重要性，而犯罪嫌疑人驾驶的是福特汽车则不具有重要性，除非所核对的事项处于争议中，则该事项就具有重要性，等等。即便有人承认，在人们认为一个案例所代表的原则与人们所认为的该案的重要事实之间有着相互依赖的关系，Goodhart的方法的优势——用“重要事实”的概念来驱动判决理由的概念——在于，它使得保留普通法法律意见的措辞的非规范性比较容易。

笔者在前面介绍了Bronaugh对法律判决《全书》的隐喻:前已说明，该隐喻很好地抓住了作为法的渊源的先例的重要特征，即一个被采信的判例的起码的事实使之具有影响力。然而，我们现在可以看到，像英国的这种有拘束力先例的体系的运行与仅仅在《全书》中寻找判决中各种重要的方面是不同的:其一，判决理由的机制，尽管该观念是未包装的，意指先例案件所代表的——可能原则上是一个先例所代表的——要多过其自身的特定事实，由于《全书》中没有针对法院后来案件的法定的有拘束力的先例，因而它并不沿用《全书》中并不存在的、在一个后来的案件中给定的特定事实情形;其二，《全书》中空泛概念的存在不能产生有拘束力的先例和有说服力的先例之间机能上重要的决定，我们需要在《全书》中补充对法院体系的制度性结构的描述;其三，即便是在一个所要求类型的分等级的司法结构中，《全书》中空泛概念的存在没有解释时间经过的存在，这不仅仅是一个英格兰18世纪的案件在加拿大不是有拘束力的先例，即便是在英格兰该先例也不必然成为一个有拘束力的先例。除了以上各点，《全书》的隐喻抓住了可贵的直觉，而且不应被放弃。