中国冲突法体系的内容

三、中国冲突法体系的内容

根据我国现有的冲突法规范，我国冲突法的内容归纳起来有如下几个方面:

(一)一般性规定

一般性规定，或叫总则性规定，是对冲突法中带普遍性的原则、制度和其他问题所作的规定，它们对整个冲突法都具有指导作用。我国冲突法的一般性规定主要体现在《民法通则》之中。现有两条，即第142条和第150条。它们包含有四个方面的内容:(1)适用范围的规定。第142条第1款确定了《民法通则》第八章的各项规定是用于解决含有涉外因素的民事关系适用何国法律的问题。(2)国际条约优先原则。第142条第2款规定了这一原则。(3)国际惯例补缺原则。第142条第3款确立了这一原则。(4)公共秩序保留。一般来说，公共秩序保留条款或公共秩序条款或公共政策条款是各国冲突法的必备条款。《民法通则》第150条就是这样一种条款，但该条没有使用“公共秩序”或“公共政策”的措辞，而是规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”不过，在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共政策”或“公共秩序”同义。较之于其他国家的同类法律条文，我国的公共秩序保留条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。这可以说是我国的公共秩序保留条款的独特之处。

(二)民事能力

民事能力包括民事权利能力和民事行为能力。我国《民法通则》第143条对定居国外的中国公民的民事行为能力的法律适用问题作了规定:“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”世界上通行依当事人属人法(或本国法或住所地法)解决涉外民事关系中自然人行为能力的法律冲突，但随着国际商业贸易的发展和扩大，为保证贸易关系的稳定，有些国家在当事人缔结合同的行为能力上主张选择适用当事人属人法或行为地法。第143条讲的“定居国法律”，应理解为海外华侨住所地国家的法律，故这条规定实际只是以住所地法为属人法，并用之确定定居国外的中国公民的民事行为能力。它规定“可以”适用定居国法律，并用之确定定居国外的中国公民的民事行为能力。它规定“可以”适用定居国法律，意味着不是必须绝对适用之，也可以不适用之，在不适用时适用何国法律则无明文规定。至于定居中国或临时来华的外国人或无国籍人的民事权利能力和民事行为能力的法律适用问题，《民法通则》第8条规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”

(三)所有权

目前世界各国解决所有权的法律冲突，无论是关于不动产所有权的法律冲突，还是关于动产所有权的法律冲突，广泛适用的是物之所在地法这一原则。但也有一些例外，如被继承的财产一般因继承关系而适用被继承人死亡时的属人法;运输中的货物所有权依目的地法或起运地法;运输工具的所有权依旗国法或登记注册地法。我国冲突法关于所有权的法律适用有一条规定，即《民法通则》第144条的规定:“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”这条规定只确定了不动产所有权的法律适用问题，而对于动产所有权的法律适用以及物之所在地法原则适用的例外却未加明确。有的学者认为，这是因为对动产所有权的法律适用，在买卖合同或其他有关合同中当事人双方一般可以自由选择，没有选择时可以按最密切联系原则解决，故不作规定而留待实践中分别不同情况具体解决。笔者认为，我国冲突法中没有关于动产所有权法律适用的规定是一个缺陷。

(四)债权

1.合同之债

自从法国法学家杜摩兰在其著作《巴黎习惯法评述》中首倡由合同当事人合意选择支配合同的法律以来，当事人意思自治原则已成为当今世界各国立法和司法机关确定合同准据法所遵循的原则。我国《涉外经济合同法》第5条和《民法通则》第145条分别规定了涉外经济合同和涉外合同的当事人“可以选择处理合同争议所适用的法律”。这里，“处理合同争议所适用的法律”就是指“适用于合同的法律”，或“合同的准据法”，或“对合同适用的法律”。⁽⁶⁾但对于当事人的选择除了明示选择外能否默示选择，则未加规定。

《民法通则》第145条对当事人的意思自治有一个限制，即“法律另有规定的除外”。这表明并不是所有涉外合同都可以由当事人选择处理争议所适用的法律，对于有些涉外合同，我国法律可以直接规定应适用的准据法。到目前为止，“另有规定”有四，即《中外合资经营企业法实施条例》第15条、《涉外经济合同法》第5条第2款、《深圳经济特区涉外经济合同规定》第35条和《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条。归纳起来说，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同和中国银行与外商投资企业之间的借款合同等四种涉外合同为法律另有规定者;前三种合同是必须适用中国法律，而后一种合同既可能在中国银行同意的前提下，实行意思自治，又可能在中国银行不同意的情况下而必须适用中国法律。今后，我国立法还可能依实际情况对其他一些合同的法律适用另作规定。

在当事人对合同准据法缺乏明示或默示选择时，对于合同应适用什么准据法，各国的立法和司法实践不一。从最近国际和国内的立法来看，主要采取两种解决办法:一种如欧洲经济共同体1980年《关于合同债务的法律适用公约》第4条，联邦德国国际私法草案第28条和《瑞士联邦国际私法法规》第114条所规定的那样，在当事人未选择合同准据法时，适用与合同有最密切联系的国家的法律;另一种则如1964年南斯拉夫《法律冲突法》所规定的那样，分别对各种不同的合同规定应适用的准据法。不过，《奥地利国际私法法规》和南斯拉夫《法律冲突法》的具体规定都被认为体现了最密切联系原则。我国的立法采取了前一种做法。《涉外经济合同法》第5条第1款和《民法通则》第145条第2款规定，合同当事人没有选择“处理合同争议所适用的法律的”，“适用与合同有最密切联系的国家的法律”。这样的规定是一种原则性的规定。法院在运用这一规定时应根据最密切联系原则并结合涉外合同的具体情况去确定应适用的法律。

2.侵权行为之债

在“场所支配行为”(locus regit actum)原则的影响下，侵权行为之债依侵权行为地法成为各国立法的通例。有的国家为了保护法院地的利益，主张对侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法，如《日本法例》、《泰国国际私法》、德国的《民法施行法》便采取这种立场。不过，在侵权行为之债的法律选择上最近出现了一些新的动向，如美国司法实践自纽约州法院审判了巴布科克诉杰克逊(Babcock.v.Jackson)一案以后，广泛采用依据最密切联系原则确定侵权行为之债的准据法的做法。我国《民法通则》第146条关于侵权行为之债的法律适用的规定是一种传统式的规定。它首先规定，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”，然后通过规定“当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”，使这一规范成为一项有条件的选择性冲突规范。该条第2款进一步规定:“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”这意味着对发生在我国境外的行为是否构成侵权行为的问题，必须重叠适用该行为发生地法和我国法律加以确定。如果该行为在我国域外的行为地被视为侵权行为，而我国法律不认为是侵权行为，则不以侵权行为论处。另外，对于“侵权行为地”这一概念，国际上历来有两种不同的理解:一是加害行为地;一是损害发生地。在实际生活中，有时加害行为地和损害发生地同在一地，有时两者则出现在不同的地方。我国《民法通则》第146条对如何确定侵权行为地未加规定。笔者认为，一般来说，加害行为地和损害发生地均可作为侵权行为地;在两者不一致时，可以考虑优先适用对受害人最有利的地方的法律。匈牙利1979年的国际私法法令(第32条第2款)，南斯拉夫1982年的法律冲突法(第28条第1款)也都采取这种做法。

(五)婚姻家庭关系

关于婚姻家庭关系，我国冲突法中现有两条规定，即《民法通则》第147条和第148条。

1.结婚与离婚

《民法通则》第147条是将结婚和离婚的法律适用问题结合起来规定的:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”

从结婚方面来看，规定中所指的“中国公民和外国人结婚，”可以从三个方面来理解:(1)它只涉及涉外婚姻的一种，即中国人与外国人之间的结婚，至于中国公民之间在国外结婚或外国人、无国籍人相互之间在中国结婚则不是该条所调整的对象。(2)它既指中国公民和外国人之间在中国境内的结婚也指在中国境外的结婚。(3)它是就结婚的实质要件和形式要件这两方面所作出的规定。在国际上，各国冲突法一般都是就结婚的实质要件和形式要件的法律适用问题分别作出规定。关于结婚实质要件的准据法，有的国家采用当事人本国法。对于解决结婚形式要件方面的法律冲突，目前世界上多数国家适用婚姻举行地法，有的国家采用当事人住所地法，但也有一些国家适用本国法，还有一些国际和国内立法则采用以婚姻举行地法为主兼取属人法的做法。我国《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人结婚，无论在实质要件方面还是在形式要件方面均适用婚姻举行地法。至于如何确定其他各类涉外婚姻当事人结婚的法律适用，还有待于今后加以规定。

从离婚方面来看，我国《民法通则》第147条规定中国公民和外国人“离婚适用受理案件的法院所在地法律”，也就是适用法院地法。这一规定只涉及到中国公民与外国人在中国境内或在中国境内的离婚的法律适用问题。至于外国人之间在中国离婚;中国人之间在外国离婚;或当事人一方在外国，而另一方在中国境内的离婚的法律适用问题则未涉及。我国冲突法关于离婚的法律适用的规定，是我国多年来处理这类涉外离婚案件的实践经验的总结。从各国的实践来看，对于涉外离婚的法律适用，分别采用两种冲突原则加以解决:一是适用法院地法，如美国、英联邦国家以及一些拉丁美洲国家等;一种是重叠适用当事人本国法和法院地法，如大多数欧洲大陆国家以及日本、泰国等。由此可见，我国的规定也是符合国际习惯做法的。

2.扶养

我国《民法通则》第148条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”这是我国冲突法中关于扶养的规定。它包容性大，概括性强，既灵活，又有利于保护弱方当事人。这里的“扶养”显然是广义的，如按照我国法律进行识别的话，它至少包括夫妻之间的扶养、父母对子女的抚养以及子女对父母的赡养。外国立法有的将夫妻之间的扶养与父母子女相互之间的扶养所适用的法律分别加以规定，如1979年的《匈牙利国际私法法令》和1982年的南斯拉夫《法律冲突法》;有的则将两者合并加以规定，如1898年《日本法例》第21条和1939年《泰国国际私法》第36条的规定。关于扶养的法律适用，各国要么规定适用被扶养人的属人法，要么规定适用扶养人的属人法，或者规定适用扶养人和被扶养人共同的属人法。1973年订于海牙的《扶养义务法律适用公约》第4～6条规定，扶养义务依扶养权利人惯常居所地法，如不能从扶养义务人获得扶养，则依双方共同的本国法，如还不能从扶养义务人获得扶养，则依受理机关的国内法即法院地法。不过，我们尚未发现直接依最密切联系原则来确定涉外扶养应适用的法律的立法。由此可以说，我国《民法通则》规定扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律，是一个创举。它强调适用与被扶养人而不是与扶养人有最密切联系的法律，意在保护弱方当事人。当然，法院在适用这条规定时，是根据对被扶养人有利还是根据有关联系因素，或者是综合考虑两者来确定与被扶养人有最密切联系的国家，仍有探讨的余地。

(六)继承

我国冲突法关于涉外继承的法律适用的国内立法先后有两条规定:一是《继承法》第36条，其第1款规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”其第2款规定:“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”另一是《民法通则》第149条，它规定:“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这两条规定比较起来，有些细微的差别:首先前者没有明确区分涉外法定继承与涉外遗嘱继承，有的学者认为可以视之为关于涉外法定继承和涉外遗嘱继承的法律适用的总的规定，⁽⁷⁾而后者明确了是关于遗产法定继承的法律适用的规定;其次，前者对于适用于动产继承的“被继承人住所地法律”未加时间限制，而后者明确规定动产继承适用被继承人“死亡时”住所地法律。另外，前者表述复杂，而后者则简明扼要。不过，两者在确定涉外继承的准据法上都采取了“区别制”(或称“分割制”)，而没有采取“单一制”(或称“同一制”)，即将遗产区分为动产和不动产，动产继承适用被继承人住所地法，不动产继承适用不动产所在地法。

应该提到的是，1959年我国同苏联缔结的领事条约第20条规定:“缔约任何一方公民死亡后遗留在缔约另一方领土上的财产，包括动产和不动产，均按财产所在地国家的法律处理。”这一条约规定显然与上述国内立法规定有所不同，根据我国冲突法体系的国际条约优先原则，我国在处理涉及苏联的继承案件时，应优先适用这一条约规定。

上述可见，虽然我国冲突法的内容在目前还不够全面完善，但它从我国目前对外开放的实际需要和国情出发，在总结已有实践经验的基础上，吸收了国际上冲突法立法的一些最新成果，并且在立法上有所创新。另外，我国现有冲突法既有总的一般性规定，又有具体的法律适用规定。而且这些具体的规定涉及到民事能力、财产所有权、债权、婚姻家庭关系以及继承等涉外民事法律问题的各个大的方面。虽然各项具体规定散布在近十个法律中，但总的说来它们各自既发挥独特的作用，又和谐统一，从而在内容上使我国冲突法初步构成一个有机的体系。