健全和完善中国冲突法体系的方向和途径

四、健全和完善中国冲突法体系的方向和途径

无疑，我国的冲突法作为我国整个法律体系中的一个分支体系已经建立起来，但我国冲突法体系还有待进一步的健全和完善。为了健全和完善我国的冲突法立法，笔者拟从学术研究的角度分析一下我国现存冲突法体系的不足，进而找出健全和完善中国冲突法体系的方向和途径。

(一)我国冲突法立法需要应有的预见性、及时性

任何法律都是随着实际生活对它的需要而产生的，同时，立法一般是在已有实践经验基础上的总结和发展。但我国目前的冲突法立法似乎太注重现存实践经验的丰富和立法条件的成熟，每一条具体规定似乎都要等实践经验丰富和立法条件成熟后再制定成法律，忽略了立法所需要的应有的预见性和超前性。对外开放是我国既定国策，我国的对外开放会向全方位发展，在对外开放中产生的涉外民事关系需要冲突法加以调整，而国际上在冲突法立法方面已有相当多可资借鉴的经验，因此，笔者认为，我国立法机关完全可以在已有立法和司法实践的基础上有预见性地就许多涉外民事关系制定更多的冲突规范，使当事人和我国执法机关有法可依，有章可循。事实上，在我国对外开放中已出现一些涉外民事问题迫切需要制定相应的冲突规范加以调整，如一方在国内、另一方在国外的中国公民之间的离婚问题;中国公民在国外结婚问题;外国人在中国的结婚问题等。但现有立法对这些问题的法律适用还没有规定。法律作为规范人们行为的准则，它要告诉人们应该怎么做，不应该怎么做，因而它应该是对社会生活需要和人们的实践的一种能动的反映，因此，在健全和完善我国冲突法体系的过程中，加强冲突法立法的预见性和及时性是非常重要的。

(二)充实不详尽的内容

我国目前冲突法体系中的规定虽然已涉及涉外民事法律问题的各个大的方面，但其具体内容还不够详尽。在一般性规定中，虽有关于适用范围、原则和公共秩序保留的规定，但对识别，外国法内容的查明，错误适用外国法的补救，反致，先决问题的准据法，与国际冲突法有关的时际、人际以及区际法律冲突问题，法律规避等都未加规定。在民事能力方面，只对自然人作了规定，而对法人未作规定;而且，对自然人的规定，只对定居在国外的中国公民和在中国的外国人作了规定，而对临时在国外的中国公民和不在中国境内的外国人却未作规定，且只就民事行为能力作了规定，而对民事权利能力则未加规定。在所有权方面，只对不动产所有权的法律适用问题作了规定，而对动产所有权以及与财产所有权有关的财产权的法律适用问题未加规定。在债权方面，只有关于合同之债和侵权行为之债的法律适用的规定，而没有关于不当得利和无因管理之债的法律适用的规定。在结婚和离婚方面，只有关于中国公民和外国人之间结婚或离婚的法律适用的规定，而无中国公民之间在国外结婚或离婚、外国人之间在中国结婚或离婚以及居住在国外的中国公民同在国内的中国公民之间的离婚的法律适用规定。在家庭关系方面，目前只就扶养关系的法律适用作了规定，其他如夫妻人身关系和财产关系、亲子关系、非婚生子女的准正、子女的认领和收养以及监护等的法律适用问题都未加规定。在继承方面，虽然对法定继承的法律适用作了比较完善的规定，但对遗嘱继承的规定比较含糊，关于立遗嘱人的能力和立遗嘱方式的准据问题尚需进一步澄清;而且，对涉外无人继承财产问题也未作规定。至于对目前冲突法中的一些新领域，如产品责任的法律适用、知识产权的法律适用等问题，也尚未触及。因此，充实不详尽内容是健全和完善我国冲突法体系不可少的步骤。

(三)消除冲突法本身的冲突

粗具规模的我国冲突法虽然从总的方面来说是协调统一的，但由于我国冲突法立法工作起步较晚，立法经验不足，在个别问题上忽视了冲突法体系内有关规定之间的协调，导致冲突法本身的冲突。例如，我国《涉外经济合同法》第4条规定，中国企业或其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律”，这表明涉外经济合同的订立依中国法。该法第5条第1款接着规定:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，这显然是采用了国际上通行的意思自治原则。按照这一原则，合同当事人可以选择适用于合同的法律或者说合同的准据法，但根据国际上通行的理解，合同当事人选择的合同的准据法不仅是解决合同争议的依据，而且也是订立合同、解释合同、履行合同、消灭合同以及确定合同效力的依据。而我国《涉外经济合同法》这一条款以及后来颁布的《民法通则》第145条第1款却规定当事人只“可以选择处理合同争议所适用的法律”。那么，联系《涉外经济合同法》第4条来看，就可能出现这样一种情况:一项合同的订立适用的是中国法律，当该合同出现争议后合同当事人则选择某一外国法来处理合同争议，这样，订立合同和处理该合同争议所适用的法律各不相同。这样的规定显然是自相矛盾的。既然订立合同必须适用中国法，那就意味着该合同的解释、履行和争议的解决也应该适用中国法，不容许适用另一个国家的法律来处理该合同争议。如果按现在的规定，那么，订立合同时适用的中国法和当事人合意选择的用于处理合同争议的法律之间的冲突又如何解决呢?我们希望立法机关在适当时候能对此加以修正，并在以后的冲突法立法中注意避免类似问题，使我国冲突法体系内部更加和谐一致。

(四)加强区际冲突法立法

我国目前已有的冲突法，严格讲是解决国际民事法律冲突的国际冲突法，而不涉及区际法律冲突的解决。随着“一国两制”构想的提出以及中英《关于香港问题的联合声明》和中葡《关于澳门问题的联合声明》的签订，中国的区际法律冲突问题将越来越受到人们的重视。因为按照“一国两制”的构想和上述两个声明，中国分别于1997年和1999年对香港和澳门恢复行使主权后，香港、澳门地区的现行法律基本不变，再加上两岸和平统一后的情况，则中国今后会出现一国两制四法域的局面。我国上述三个地区的法律和内地的法律相互之间不可避免地会产生区际法律冲突，需要制定区际冲突法加以解决。虽然国际冲突法和区际冲突法有许多相似之处，但前者毕竟是解决不同主权国家之间的法律冲突的冲突法，而后者只是解决一个主权国家内部不同地区之间的法律冲突的冲突法，两者之间存在着本质差别。因此，区际冲突法需要另行加以规定。从现在开始，我们就应该对我国区际法律冲突问题及其立法进行研究，为制定我国的区际冲突法作好准备。建立我国的区际冲突法是健全和完善我国冲突法体系的一个重要方面。

(五)积极开展国际立法协作

我国现有的冲突法体系仅仅是一个国内立法体系。如前所述，虽然早在1959年我国和苏联缔结的领事条约已有关于涉外继承的法律适用的规定，但也仅限于此。近几年，我国有关政府部门在冲突法领域的国际立法协作方面已开展了一些工作，如已参加海牙国际私法会议等。但到目前为止，我国尚未参加或缔结任何关于法律适用的国际公约，除中苏领事条约外，在我国同其他国家缔结的双边条约中也无解决法律冲突的规定。这是我国的冲突法体系的不足，因为一国的一个完善的冲突法体系应该由国内立法和条约法这两部分构成。我们应该看到，尽管在大多数情况下，各国都制定自己的冲突法来解决国际法律冲突，从而达到间接调整涉外民事法律关系的目的，但是，由于这种国际冲突法调整的社会关系超越本国范围，涉及他国及其法人或自然人，因而为了实现其效力，各国在制定这类法律时不得不考虑遵守国际法的一般原则和尊重其他国家的权益，争取他国在平等互利的基础上对本国法律的尊重。因此，各国在制定自己的冲突法的同时，往往在冲突法立法方面寻求国际合作，并在此基础上缔结多边或双边国际条约，从而更有效地解决国际法律冲突。1893年成立的海牙国际私法会议就是应这种要求而建立的，它是该会议成员国进行国际私法立法协作的重要场所。为了进一步健全和完善我国冲突法系统，促进我国同其他国家国际民事交往更进一步的发展，我国应积极参加其活动，并在其他方面开展冲突法国际立法协作。

【注释】

(1)本文原载于《中国社会科学》1988年第5期，中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《法学》1988年第10期转载。

(2)参见《中华人民共和国条约集》第8集(1959年)，法律出版社1960年版，第24页。

(3)See M.Wolff.Private International Law，371(1945)．

(4)该决议参见《中华人民共和国法律汇编(1979～1984)》，人民出版社1985年版，第278页。

(5)广东省人民代表大会常务委员会法律委员会编:《广东省地方性法规汇编(1979.12～1986.6》，广东人民出版社1987年版，第166页。

(6)参见《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年第4号，第4页。

(7)参见余先予主编:《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第354页。