强化法官理性建设，实现司法权运行的外部均衡

(八)强化法官理性建设，实现司法权运行的外部均衡

在实现了司法权内部均衡这一本体性目标后，启动“法官理性”建设工程，提倡法官强化司法方法的均衡性与整合性，积极运用衡平的司法技能矫正中国发展的诸多不均衡弊端，并从制度上维持整体社会的均衡与协调。面对政治与经济的发展不均衡，理性的法官应当有意识强化“公法优位”的观念。⁽⁷⁷⁾虽然我国法官在民事审判中不能直接依据公法，但他们可以在公法尤其是在宪法的预先指导下选择私法的适用，如若还是发生了公权与私权的严重冲突，负责宪法审查的法庭和法官会对之加以根本的纠正，这有助于推进我国的政治法治化，解决政治发展滞后于经济发展这一难题。面对城市与农村的二元结构及非均衡发展，理性的法官应以制度变迁的宏观走向为司法理念基准，积极保护农民迁徙的权利、合法收益的权利及各种在现代化进程中容易遭受侵犯的人身与财产权利。面对传统与现代在当代中国的断裂，理性的法官应当懂得历史的延续性，既不盲目信古也不全盘西化，运用自己的知识积累，在各种传统习俗与现代规则之间寻找均衡。“强调知识的重要性”和“历史感”应成为法官规则的核心内容。面对富人和贫民的社会差距，理性的法官应当既怀有正义之神的怜悯，又不能流于滥情，将法律援助的制度性力量纳入对贫民的悲悯，同时决不能以无理损伤富者合法权利为代价。总之，在中国特定社会条件下，司法在处理社会变革中的矛盾和冲突时受到并顾及多方面的压力，从而难以坚守形式主义的法治立场。“社会各阶层，各个不同社会主体在社会变革中所反映出的利益要求都具有一定的合理性，在这些利益要求的相互冲突中，各主体都能够从中国社会的政治原则和经济规则中不同程度地找到支撑自己利益主张的依据。特别是不同社会阶层和不同主体都有条件以其在意识形态上的某种优势，借助于大众传媒的渲染，对司法机构形成一定的压力，以谋求司法对其利益的特别保护。在此情况下，司法所面临的任务与其说是法律规则的适用，毋宁是在不同利益之间寻求平衡。”这就需要司法权内部均衡的预先达成。没有“均衡司法”就没有“司法均衡”。

【注释】

(1)武汉大学法学院教师，在职博士研究生。

(2)陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。

(3)Blakc's Law Dictionary(fifthedition).West Publishing Company.pp.761-762.

(4)Dhavan.Judges and the Judicial Power.London:Sweet＆Maxwell.1985.pp.3-4.

(5)参见孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。

(6)［德］汉斯、沃尔夫等著:《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第176页。

(7)王利明著:《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第8页。

(8)［法］托克维尔著:《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1993年版，第110页。

(9)参见［美］汉密尔顿等著:《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第392页。

(10)《布莱克维尔政治学百科全书》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第6页。

(11)［英］詹宁斯著:《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第165页。

(12)王勇飞、张贵成主编:《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年版，第425页。

(13)［美］博西格诺等著:《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第29页。

(14)郑永流:《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。

(15)陈端洪:《司法与民主:中国司法民主化及其批判》，载《中外法学》1998年第4期。

(16)参见郑成良著:《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第19页。

(17)参见林国荣:《论世界帝国——从观念史截面的理性思考》，载《战略与管理》2001年第5期。

(18)贺日开:《司法改革:从权力走向权威——兼谈对司法本质的认识》，载《法学》1999年第7期。

(19)季金华的《司法权威论》(山东人民出版社2003年版)就是一部这方面的力作。

(20)郑成良著:《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第91页。

(21)杨一平著:《司法正义论》，法律出版社1999年版，第4、5页。

(22)苏永钦著:《司法改革的再改革》，台北月旦出版社1998年版，第14页。

(23)蒋惠岭:《司法制度改革的目标》，载《人民司法》1995年第1期。

(24)程竹汝著:《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第21页。

(25)程竹汝著:《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第22页。

(26)何兵、潘剑锋:《司法之根本:最后的审判抑或最好的审判?》，载《比较法研究》2000年第4期。

(27)徐显明:《司法权的性质》，载《人民法院报》2003年6月23日。

(28)邓晓芒教授评论:“近年我国哲学界讨论‘关系实在论’或‘场有哲学’，那着眼点就只在与西方个别形式实体(如原子论)相对立，却不知从何处获得‘关系’或‘场有’的个体能动性(‘权能’)，基本上未跳出中国传统思维的框架。”相关引用见吴根友、邓晓芒、郭齐勇主编:《场与有——中外哲学的比较与融通(四)》，武汉大学出版社1997年版，第130页。

(29)转引自［美］庞德:《近代司法的问题》，杨兆龙译，重刊于王健(编):《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第426页。

(30)转引自欧阳爱辉:《人民陪审制在当前有存在的必要吗?》，载《民主与科学》2004年第6期。

(31)徐炳:《美国司法审查制度的起源》，载《外国法译评》1995年第1期。

(32)参见［日］棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第6～7页。

(33)强世功:《司法审查的迷雾》，载《环球法律评论》2004年冬季号。

(34)蒋惠岭:《司法制度改革的目标》，载《人民司法》1995年第1期。

(35)徐亚文著:《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第10页。

(36)转引自王利明著:《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第20页。

(37)何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹》(基础法律篇)，法律出版社2003年版，第32页。

(38)［英］罗杰·科特威尔著:《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第242页。

(39)参见［意］莫诺·卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第1～2页。

(40)［美］伯尔曼著:《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第38页。

(41)有学者曾对人权法的权威作出如下评述:“人权在法律领域的登台应该说是一个进步，甚至可以说是一个‘哥白尼革命’:法律没有以国家为中心，而是围绕着基本人权，这使得法律居于国家之上，并且可以以法律的名义谴责国家，如同欧洲人权法院所做的那样。”参见［法］米海依·戴尔马斯－玛蒂:《当代中国依法治国进程:进展与阻力》，石佳友译，载《中外法学》2003年第2期。

(42)［日］棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第1页。

(43)Harold J.Spaeth. Supreme Court Policy Making.W.H.Freeman and Company.1979，p.1.

(44)Harold J.Spaeth. Supreme Court Policy Making.W.H.Freeman and Company.1979，p.1.

(45)苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第184页。

(46)苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第189页。

(47)苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第196页。

(48)如陈瑞华教授认为，“只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的”。参见陈瑞华:《中国刑事司法制度的主要问题》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15461。

(49)关于司法权的性质，我国学者多从消极、中立、公开等现象性视角论述，大同小异。他们基本上都忽略了对“司法权”这一语词本身的本体分析，从而简单地将司法权理解为司法权力。有学者认为，“权”是很有中国特色的一个语词，在英文中很难找到对译词，因此只能拼译为“QUAN”(参见童之伟著:《法权与宪政》一书的自序，山东人民出版社2001年版)。如此看来，如果我们对司法权这个概念加以“中国语境”新析，起码要看到，司法权不能简单地和司法权力画等号，除了司法权力，司法权还可能包括很多要素，比如司法权威和司法权能。更进一步讲，除了司法公权，还有司法人权。

(50)［美］E·博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第357页。

(51)谢立中主编:《西方社会学名著提要》，江西人民出版社2001年版，第194～195页。

(52)［美］莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯的思想肖像》，刘北成等译，上海人民出版社2002年版，第419页。

(53)Schotter.Andrew.The Economic Theory of Social Institutions.Cambridge University Press.1981.p.9.

(54)转引自于建嵘著:《岳村政治》，商务印书馆2001年版，第48页。

(55)参见熊秋红:《解读公正审判权》，载《法学研究》2001年第6期。

(56)［加］威廉·夏巴斯:《获得司法正义的权利——从国内运动到国际标准》，赵海峰译，载《环球法律评论》2003年冬季号。

(57)毛寿龙:《托克维尔论民主与法治的制度均衡》，http://www.wiapp.org/fbook/fbook06.html。

(58)［美］阿尔蒙德著:《比较政治学》，曹沛霖等译，上海人民出版社1987年版，第468页。

(59)关于对司法权人民性的详论，可参阅张恒山:《论司法权的人民性》，载《法学家》2003年第6期。

(60)程竹汝:《司法改革:建构中国政治发展的张力结构》，载《政治与法律》2000年第3期。

(61)顾培东:《中国司法改革的宏观思考》，载《法学研究》2000年第3期。

(62)顾培东:《中国司法改革的宏观思考》，载《法学研究》2000年第3期。

(63)参见［德］黑格尔著:《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第217～229页。

(64)这并不意味着中国传统司法的和谐主义就完全没有问题。在传统司法官看来，司法过程最重要的功能是解决纠纷，而不是企图通过具体纠纷的解决来建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为规则。

(65)夏锦文、徐英荣:《现实与理想的偏差:论司法的限度》，载《中外法学》2004年第1期。

(66)贺日开:《司法改革:从权力走向权威——兼谈对司法本质的认识》，载《法学》1999年第7期。

(67)［澳］杰勒德·布伦南:《是“为人民的法院”，不是“人民的法院”》，载《人民司法》1999年第3期。

(68)［瑞士］托马斯·弗莱纳著:《人权是什么》，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年版，第3～4页。

(69)［英］安东尼·德·雅赛著:《重申自由主义》，陈茅升译，中国社会科学出版社1997年版，第85页。

(70)《牛津法律大辞典》(中译本)，光明日报出版社1988年版，第482页。

(71)盛洪:《法官裁决和公共选择》，载北京天则经济研究所编《中国经济学—1996》，上海人民出版社1997年版，第101页。

(72)关于这些观念的详细例证，可参阅梁振中、张锦城主编:《中国历代治国思想要览》，中共中央党校出版社1998年版，第191～222页。

(73)政治学学者胡伟对当代中国司法权力主体之间的关联作了如下分析:“在当代中国的司法执行系统中，就体制而言，分别由政府的公安部门和司法系统的检察院、法院分工负责，公、检、法三者既相互配合，又相互制约，以防止权力的滥用。然而，公、检、法三个机构都统一接受同级党委的领导，在各级党组织中，都设有专管政法工作的书记或副书记，还设有专门的机构如政法委员会或政法工作领导小组，重大的司法问题，都要由党的组织作出决定，然后由公、检、法分别执行。尽管这有协调作用的一面，但另一面却使不同国家机构之间的制度化权力制约有可能因党的一元化领导而消解。”参见胡伟著:《政府过程》，浙江人民出版社1998年版，第115页。

(74)顾培东:《中国司法改革的宏观思考》，载《法学研究》2000年第3期。

(75)夏勇:《改革司法》，载《环球法律评论》2002年春季号。

(76)参见周穗明:《不要拒绝全球化——新时代全球化的性质、特点、核心问题及对策》，载《经济社会体制比较》2001年第1期。

(77)参见汪习根:《公法法治论》，载《中国法学》2002年第3期。