《法理学的范围》

15.奥斯丁:《法理学的范围》

【推荐版本】

［英］约翰·奥斯丁著:《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

约翰·奥斯丁(John Austin，1790～1859年)，英国法学家，现代分析法学派的倡导者。1790年3月3日出生，是东英格兰索夫克君(Suffolk)一个富有的磨坊主家庭中的长子，16岁时应征入伍，曾任陆军军官。奥斯丁1812年退役后开始攻读法律，并于1818年取得律师资格。他曾在马耳他、巴黎等地居住多年，亦曾在德国随萨维尼等法学名家修习法律，后在英国以律师为业。^[1]1826年，伦敦大学成立，尝试性地开创了一种新的科学研究形式。奥斯丁被任命为该大学的教授并成为该校的第一位法理学教授。同年，奥斯丁赴德国研究法学和法律，并撰写课堂讲义。1828年他返回英国，开始在伦敦大学开设法理学系列讲座。奥斯丁的法理学课程没有取得预料的成功，随着听课学生的逐步减少，奥斯丁不得不于1832年中断法理学的授课，1835年辞去了法理学教授的职务。此后，他在朋友的帮助下，曾经于1933年任英国皇家刑事法律及刑事诉讼法律委员会(TheRoyal Criminal Law Commission)成员；^[2]1834年，在英国法学协会会所(the Inner Temple)开设法理学讲座；并曾就任过英国驻马耳他大使，但都无大的建树。1832年，他发表了题为《法理学范围之确立》(the province of jurisprudence determined)的一部著作，收录了他在伦敦大学法理学教学的大纲和在大学里的授课内容，这是奥斯丁生前出版的唯一的著作，可惜的是奥斯丁的学说在生前一直得不到法学界主流的承认。1859年，奥斯丁在病痛和失望中逝去。直到亨利·梅因(Henry Maine)讲授法理学，并在讲授中强调奥斯丁对法律术语的含义与用法研究的重要性时，才引起了人们对奥斯丁法律演讲的兴趣。主要见诸奥斯丁系列讲座之中的著作，对英国及英语国家的法理学研究，都产生了深远的影响。

19世纪，是实证主义(positivism)发展的重要阶段。实证主义的基本思想，在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法学中，“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”，并从中去建立“客观的”学术叙事。在19世纪中叶以及下半叶，逐渐成为法学实证主义(legal positivism)的一个基本观念。在这样的历史语境中，奥斯丁为自己确立了一项任务——阐明“有关实际存在的由人制定的法(positive law)的科学”的范围，而且，经过这样的努力，奥斯丁希望在法学实证主义的思潮中，开启分析法学的学术风格。奥斯丁设想，作为一门科学(science)的学科，尤其是严肃的“政治社会治理科学”的学科，如果容忍“语词的诸侯割据”，那么，这本身就是不能容忍的。因此，清理的任务，必须列入议事日程。为使体现法学实证主义的分析法学稳健推进，必须实现“语词的帝国统一”。^[3]而他的理论基本体现在《法理学的范围》一书中。

【内容精要】

奥斯丁是19世纪西方分析法学真正的奠基者。奥斯丁死后，奥斯丁夫人整理了奥斯丁生前准备的大量的法理学讲稿，于1861年出版了名为《法理学讲义》的著作，其中包括1832年出版的“法理学范围之确立”六讲和未出版也未在大学里讲授的十六讲。1861年版的《法理学讲义》被后人视为奥斯丁著作的权威版本，后再版或以其他形式编辑过多次。《法理学讲义》所开创的新的法学研究方法和在此方法下确立的法理学研究对象，使奥斯丁成为了分析法学之父。《法理学的范围》一书即为其中的一个组成部分，该书又可译为《既定的法理学范围》(The province of Jurisprudence determined)。《法理学的范围》一书的目的就是要将法理学从其他学科中分离出来，确立法理学研究的范围，以使法理学成为一门真正的科学。该书自1832年首次出版后，不断有新的英文版本出现。目前，该书由我国学者刘星翻译，并由中国法制出版社于2002年出版。《法理学的范围》一书几乎在每节和每章的片头都会附有一个简明扼要的“段落内容提示”，为很多初次接触者提供了很好地宏观把握全书的平台。

在第一讲中，奥斯丁阐述了对法律本质的看法，认为严格意义上的法律的本质应该是“命令”。奥斯丁以为，每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。因之，命令可表述为:1.一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；2.如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；3.该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。命令有两类:一类是法律或规则。另一类是偶然或特殊的命令。命令“一般”地强制某种类的作为或不作为，这个命令就是一个法律或规则。但是，命令强制一个“特定”的作为或不作为，或者它“特殊地”或“个别地”决定作为或不作为，这个命令就是偶然的或特殊的命令。同时奥斯丁承认了法律是一种命令也存在一些例外，其中包括:1.立法机关对实在法的“解释”。2.废除法律之法和免除现存责任之法。3.非完善的法律，或非完善义务的法律。这个术语源于罗马法学家，它指这种法律要求一项制裁，但是没有约束力。另外，也存在表面上不具有，但实际上是命令性的法律，它们是:1.仅仅设定权利的法律。但是，每一个真正包含权利的法律都明确或暗示一个相关的责任，或者一个责任有一个相应下达的权利。2.习惯法是“法律是一种命令”的例外。

从上可知，奥斯丁法律定义，有两点是明确的:第一，“命令”是奥斯丁法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称为“法律命令说”；第二，奥斯丁法律定义的基本因素包括:命令、主权，即政治优势者与劣势者的关系；主权命令而生的责任和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。奥斯丁在导论中即提出，准确意义上的法(laws)，具有命令(commands)的性质。如果没有命令的性质，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法。从广义的角度来看，法包括了准确意义上的法，以及并非准确意义上的法。

面对复杂多样的“法”一词的使用，奥斯丁认为通常所谓的法律具有四个方面的含义，它们是:第一，上帝之法，第二，实在法，第三，实在道德或实在道德规则，第四，比喻性的法律。

上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。为了避免与17～18世纪的自然法相混淆，奥斯丁使用“上帝之法”一词，在具体含义上，它是指功利主义，即边沁所倡导的“避苦求乐”。在奥斯丁看来，上帝之法是一种严格意义上的法律，在所有的法律中，它处于最高的地位。

实在法是一个主权国家制定出来的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，或者称为一般法理学所研究的对象，我们可以认为，实际存在的由人制定的法(法理学的真正对象)，与其他一些社会现象，是由于人们较为贴切的或十分牵强的类比式修辞活动，而产生相互联系的。这些社会现象，包括上帝法、实际存在的社会伦理规则(这里即指属于准确意义上的法的那部分实际存在的伦理规则，也指属于依赖舆论而设立的法的那部分实际存在的伦理规则)和隐喻意义上的法。

实在道德，或称实在道德规则，是指非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括有:“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法”规则。这一类法之所以称为“实在道德”，是因为因其“道德”而区别于实在法，因其“实在”而区别于上帝之法。在实在道德规则中，有些是严格意义的法律，有些则是非严格意义的法律。有些具有“命令性”法律或规则所有的本质，有些则缺少这些本质。后者被称为“法律”或“规则”是在该术语类比意义上的使用。

奥斯丁说，还存在另外一种非严格意义的法律，它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联。并且，因为它们已经从它们与严格意义上的法律之微弱或松散类比关系而获得“法律”的名称，奥斯丁称它们是隐喻性的法律，或仅仅隐喻性的法律。奥斯丁说，从表明上看，这种隐喻之法与严格意义法的区分是明显的，但在法学家中，两者的互用和混淆经常发生。

奥斯丁“法理学范围”的第二讲、第三讲和第四讲是一个整体，是宣扬功利主义的，其观点与边沁一脉相承，因此奥斯丁的分析法学有时被称为实质上的一种功利主义。第二讲的开始，他简要介绍了神法区别于其他法律的特征。同时，他又将神法及神的其他命令分为两类，即明示的和未知的两种，并进行了简单地介绍。随后他介绍了三种理论或猜想。这三个理论涵盖了第二讲的大部分以及第三讲、第四讲的全部。上帝法区别于其他法的特点，或者显著标志。同时大致将上帝法和其他神的命令，分为两类。第一类，是上帝明示或表达出来的法和命令。第二类，是上帝暗示或含蓄默示的法和命令。在大致区分神的明示命令与暗示命令之后，奥斯丁进一步分析一些“表征”(signs)的性质，或“标记”(index)的性质。这些表征或标记，是神的命令在传达给人类时，所凭借的一种辅助渠道，可称为“标记渠道”。这种标记渠道与上帝所没有表达出来的法，有着重要的关系。奥斯丁接着考察了与“标记渠道”的性质有关的假设前提。在这个地方，就神的命令的“标记”的性质而言，我们需要注意三种假设或理论:(1)普通功利理论，即纯粹的一般功利(general utility)的假设或理论；(2)道义上纯粹的理论，即纯粹得到的感觉(a moral sense)的假设或理论；(3)其他因素结合在一起的理论。

在第五讲里，奥斯丁对一些基本问题进行了探讨。这些基本问题包括:(1)某些实际存在的社会道德规则，其显著特点是什么?(2)另外一些实际存在的社会道德规则，它们的显著特点是什么?这些社会道德规则，由于人们不断地而且随时随地地类比式修辞活动，而被称之为法，或者规则。(3)仅仅具有隐喻意义上的法，或者仅仅具有比喻意义上的法，其显著特点是什么?同时，奥斯丁又将第一类的法律或规则细分成三种:其一，严格意义上的法，被描述为上帝法；其二，严格意义上的法，描述为实际存在的由人制定的法；其三，严格意义上的法，以及不精确意义上的法，将其称为实际存在的社会道德，或者实际存在的伦理规则。在此之后，奥斯丁提出实在道德的特征，即它区别于其他法律的地方。此类法律是基于人与人之间的关系(无制裁的各种压力)而非基于法律制裁。

第六讲中，奥斯丁指出了实在法的特征，即纯粹意义上或严格意义上的法律，是通常或特殊法律学的研究范围。同时，他提出了独立政治社会中的“主权”概念。他认为，任何实在法都是由一名主权者或一个由多个成员构成的主权机构为他所在的独立政治社会中的某些成员或某成员制定的。最后，奥斯丁重新全面地阐述了实际存在的由人制定的法的基本特点(或说是其区别于另类法的显著标志):(1)所有这类法，或者，所有我们径直而且严格地使用的“法”一词所指的对象，要么是由主权者个人确定的，要么是由主权者群体确立的；(2)这类法所指向的对象，是独立政治社会中的一个成员，或者一些成员；(3)主权者个人或主权者群体，在这种独立政治社会中，是至高无上的，是权力无限的。

结语中，奥斯丁对全书内容作了一个全面地总结，对“实际存在的由人制定的法”下了一个定义，并简略的讨论了一些需要纠正的地方。

【延伸阅读】

刘星:《重读奥斯丁的〈法理学的范围〉》，载《环球法律评论》，2002年第1期。

【精彩片段】

法理学范围的界定

法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。但是，这样一种法(或者我们所说的直接严格意义上的法)，时常因为人们感觉到的一些“相互类似”的缘故，或者，因为人们的类比修辞活动的关系，而被混同于了其他社会现象，混同于了被宽泛模糊的“法”一词所同样指称的对象，不论这些对象，是从准确意义的“法”来说的，还是从并非准确意义的“法”来说的，为了消除这种混淆所产生的困难，我用界定法理学范围的方式，或者，用区别法理学对象和其他相关对象的方式，来开始讲述我所计划的课程。换句话说，在我尽力分析我所打算处理的主要问题，以及其所涉及的广泛复杂的内容之前，我将界定法理学的基本范围。

“法”这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束(for the guidance of)另一个理性存在而制定的规则。当然，前者对于后者，是拥有统治权力的。根据这个定义，如果不是用词不当的话，那么，若干种类的现象，是可以归入其中的。但是，由于这些种类的现象，其彼此之间容易产生混淆，或者，没有被人们清晰地加以区分，法理学科学充满了许多模糊和谬误。这样，对于我们来说，精确地划出使这些种类现象相互区别的界限，是十分必要的。

根据以上说明的人们可以理解的意思，或者，根据该词所具有的最为广泛的含义(当然排除没有节制的隐喻含义或类比修辞的含义)，“法”这一术语，包含了如下对象:第一，上帝对人类制定的法；第二，人类对自己制定的法。

上帝对人类制定的全部法，或者一部分法，经常被人们描述为“自然法则”(the law of nature)，或者描述为“自然法”(nature law)。实际上，如果没有隐喻的意思，如果没有混淆实际存在的由人制定的法这一对象，我们是可以单纯地谈到自然法则的，或者自然法。但是，为了避免另外的“自然规律”(Law of Nature)这一称谓的模糊误导，出于一般性的考虑，我将这些法和规则，称为“神法”或“上帝法”。

人类对于自己制定的法，包括两种类型，它们都是十分重要的。但是，人们时常不顾其天壤之别，而将其加以混淆。因此，我们对它们应该精确地加以区分，明确地加以对比。(第13～16页)

法律或规则的分类

因此，我将准确意义上的法，以及因类比式修辞活动而与这种准确意义上的法相互联系在一起的法，分为三种基本类型。

第一种类型，是我们所说的准确意义上的上帝对人类设定的法。

第二种类型，是我们所说的准确意义上的人类对自己制定的法，这些法，包括政治优势者制定的法，以及拥有法律权利的个人制定的法。

第三种类型，可以细分为两种:其一，人对人制定的(我们所说的准确意义上的)法，它们既不是由政治优势者制定的，也不是由拥有法律权利的个人制定的；其二，因人们类比式修辞活动而与准确意义上的法相互联系在一起的法，这些法，仅仅是人们的一种舆论，或者感觉，而这种舆论或感觉，是人们针对人类自己行为而具有的，或者针对人类自己行为而感受到的。我将这样两个种类的法，归入一个共同的类型。我将用一个共同的名称，来标注它们。基于下面提到的缘故，我将立即讨论这个共同的名称。这两类法，其中没有一个属于最高统治者发布的直接命令，或者间接命令，而这一统治者，是具有政治优势者的特征的。换句话说，在这两种法中，没有一个是最高统治者对其他个人或群体所制定的直接命令，或者间接命令，而这些个人或群体，处于相对隶属的地位。从这一点来看，这两种法，可以和前面所说的第二种基本类型的法形成对比。第二种基本类型的法，是最高统治者发布的直接命令，或者间接命令，而最高统治者具有政治上的优势。这里的意思是说，这种直接命令，或者间接命令，是由最高统治者对其他个人或群体发布的直接命令，或者间接命令，而这些个人和群体，处于一种相对的隶属地位。

我用下面的名称，来标注这样三种基本类型的法。

第一种类型的法，可以叫做上帝设定的某项具体法，或者所有法，也可以叫做神的具体法，或者所有法。

第二种类型的法，可以叫做实际存在的由人制定的具体法，或者所有法。之所以这样称呼，是基于各种各样的理由。在后面，我将很快地说明这些理由。

基于同样的原因，我将第三种类型的法，叫做实际存在的由人制定的道德、实际存在的道德规则，或者，实际存在的社会伦理规则。(第144～145页)

……

现在，从这些前提，我们可以得到这样一个结论:上帝法，以及实际存在的由人制定的法，是准确意义上的法，或者，是我们所说的准确意义上的法。

上帝法，是准确意义上的法。因为，它们要么是明确表达出来的命令，要么是默示的命令，从而，可以认为是来自于一个特定的渊源。

实际存在的由人制定的法，或者，我们在严格意义上所说的法，是由三类制定者直接或间接制定的。其一，最高统治者，或者主权者实体，它们是作为最高政治优势者而出现的。其二，处于隶属状态的一些人，这些人是作为次等政治优势者而出现的。其三，臣民，他们是作为享有法律权利的个人而出现的。但是，每一个实际存在的由人制定的法，或者，我们在严格意义上所说的法，主要是指一个具有政治优势者角色特征的最高统治者或主权者主体所作的直接命令，或者间接命令。这里的意思是说，这种法，是最高统治者或主权者主体，向处于服从地位的个人或群体作出的直接命令，或者间接命令。此外，只有作为一个命令(从而来自于一个具体实在的渊源)，每一个实际存在的由人制定的法，才是准确意义上的法，或者，一个我们所说的准确意义上的法。

有些人定法(human laws)，我将其描述为“实际存在的由人制定的法”。除了这些人定法之外，还存在着另外一类人定法。后一类人定法，我将其描述为“实际存在的社会道德”，或者“实在存在的道德规则”，或者“实际存在的伦理规则”。

……

某些实际存在的社会道德规则，是我们所说的准确意义上的法。它们，由于两个显著特征，而使自己不同于其他种类的法。第一，它们是具有强制性的法，或者规则，而且，是由一类人对另外一类人制定的。第二，它们既不是政治优势者制定的，也不是享有法律权利的个人制定的。(第156～158页)

……

从前面的区别中，我们可以得出这样一个结论:实际存在的社会道德规则，作为我们所说的准确意义上的法，其具有三种类别。

第一，由生活在自然状态中的人们所制定的规则。第二，由统治者制定的规则，但是，这里的统治者，不是指政治优势意义上的统治者。第三，由作为“臣民”的一般个人制定的规则，这些“臣民”，不享有法律权利。(第160页)

【名言佳句】

“法”这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束(for the guidance of)另一个理性存在而制定的规则。(第13页)

如果你表达或宣布一个要求(wish)，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。(第18页)

现在，从这些前提，我们可以得到这样一个结论:上帝法，以及实际存在的由人制定的法，是准确意义上的法，或者，是我们所说的准确意义上的法。(第156页)

(张　平)

【注释】

[1]何勤华著:《西方法学家列传》，中国政法大学出版社2002年版，第79页。

[2]何勤华著:《二十一世纪百位法学家》，中国政法大学出版社2002年版。第109～112页。

[3]See John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，John Murray，London 1885，vol 1，pp.85-85.