自古到今，学者们对于法律所追求的价值到底应包括哪些内容一直存在争论。正义论者主张法律价值应该是公正，公正是人类普遍认同的崇高价值，是一种人类共同追求的目标。罗尔斯认为，正义是至高无上的，每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性，即使为了全社会利益也不能加以侵犯。“正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。”[25]即不管某个法律是否能产生实效，只要它是不正义的，就是不可取的;功利主义学者们则认为法的价值取向应侧重于保护社会利益或个人利益，能够“为最大多数人谋最大的幸福”的法律，就是一部好法律。乍看上去，两派学者的主张似乎是水火不相容，但实质上他们都没有绝对否定另一方面，只是在二者的冲突与协调上产生了分歧，也即价值取向应侧重哪方面的问题。近代学者彼得·斯坦和约翰·香德认为，秩序、公平和个人自由是法律制度的三个基本价值，人们都希望法律能够保障社会秩序，但人们同时希望法律能够促进公平，给予人们足够的自由。这三方面缺一不可，而且它们之间的平衡十分微妙。[26]因此立法者在制定法律时必须对其基本价值进行斟酌、衡量，以求得最佳的立法方案。其实任何一部法律，公正与功利的取向都必定同时存在，二者之争只是侧重点之争，并非绝对地彼此对立、排斥。法律要树立其权威，维护公民的权利与自由，“公正”必不可少;法律作为一种调整社会关系的方法，维护社会秩序与稳定，“功利”作用重大。正如亚里士多德所言:“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归。”[27]现实中的法律，更是功利与公正相互协调、彼此妥协的结果。
“刑法价值”属于法律价值的一个分支，功利与公正应该如何结合也是刑法学者们不断探究的问题，一国刑法的价值取向如何，标志着该国司法水平与进步程度。一般而言，刑法的保护功能与功利的价值取向相对应，保障功能与公正的价值取向相对应。具体言之，刑法中的保护功能主要是通过明文规定哪些行为是犯罪、具体犯罪构成条件及相应法律后果，以保护被犯罪侵害的利益与价值，使人民不受或少受犯罪之害，侧重于社会秩序的维护;保障功能则在于限制国家刑罚权，以达到保障个人自由的目的，刑法没有明文禁止的行为，不能认为是犯罪，不能科以刑罚，对于犯罪者，必须在刑法规定的法定刑内判决，这就保障了犯罪人免受不公平的刑罚，从而起到保障人权的作用。刑法的保护机能与保障机能发挥作用的过程也就是刑法价值释放的过程。在实然法中刑法价值的实现程度也取决于刑法机能的发挥程度。有观点提出刑法机能的冲突是刑法价值冲突的聚焦点，并认为“在权利保障机能和社会保护机能不能得到同时实现的情况下，恰当地安排它们的次序与确定它们的重要性便是十分必要和不可避免的”。[28]这种观点恰如其分地勾勒了现实生活中刑事立法的状况。
就刑法的基本立场而言，有观点认为，如果只要功利不要公正，那么这种功利就蕴合着本身最终被否定的基因，因此要功利又要公正，这是国家被迫的选择。[29]刑法必然要维护统治阶级的利益，此性质决定了它的功利性;另一方面又不得不考虑，若刑法完全缺乏公正性，则意味着刑罚权毫无约束，结果必然会导致滥用权力，侵害公民权益，最终反而会对整个统治阶级产生动摇;而公正谋求的是利益上的均衡，恰好能对功利形成制约，因而刑法也需要公正。二者相结合，使刑法在保护整个社会免受或少受犯罪侵害的同时，也保障全体社会成员的个人权利免受国家权力的滥用，方能更好地维护国家统治。
实际上，在刑法领域公正和功利的冲突往往是非常尖锐、难以调和的。面对这种状态，有学者认为，功利优先，兼顾公正是刑法公正与功利相结合可能实现的唯一最佳方案。[30]也有学者认为，刑法的价值定位应该是符合理性要求的最佳价值整合状态，对各种难以两全的价值进行中庸兼顾，中道权衡。既要全面实现各种价值目标的内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。具体而言，刑法公正要无害于刑法功利，刑法功利也要力求无损于公正。作为刑法功利中所包含的秩序和自由两大要素也要中道的权衡。[31]笔者认为，前一种观点反映了刑法价值立场的实然状态，无可厚非。后一种观点提法虽然新颖，但是其内在的判断标准其实与前一种观点是相通的，而且它还停留在一种逻辑演绎上，比较模糊。最为关键的是，这种演绎的结果是两可的，既可能推导出前一种观点所提倡的立场，又可能推导出截然相反的结果。对于同样的一部刑事立法，这种逻辑悖反是不正常的。笔者以为，刑法是顺应历史发展的产物，是不断进步的，不存在统一的、一成不变的价值标准。从历史上看，在刑法出现之初实在难以发掘出其中有多少正义性(保障人权)的价值因素;随着社会进步，在两个世纪前的法国刑法典中出现了“任何违警罪、轻罪或者重罪，不得被处以犯罪前之法律未规定之刑罚”的规定。德国刑法也规定:“行为之处罚，以其可罚性于行为前明定于法律者为限。”“刑罚及其伴随后果，依行为时有效之法律决定。”美国刑法虽无“罪刑法定”的提法，“然其法律中‘正当程序’条款、‘平等保护’条款等，均体现了该原则”。[32]罪刑法定原则正式登上历史舞台，翻开了刑法正义价值观新的一页。法国著名刑法学家J.C.SOYER在《刑法与刑诉法教程》一书中写道:“在我们的社会里现代刑法致力于协调对社会秩序的维护和对个人自由的保护。”[33]这正恰如其分地说明了刑法中正义和功利所得到的同等重视。
通过对各国刑事立法的考察不难发现，各国越来越趋向于在维护社会秩序的同时，注重保护以人权为核心的社会价值体系。就我国现行刑法而言，已经明文规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、责罪刑相适应原则，体现了立法者对追求刑法公正作出的巨大努力。虽然上述三点均属原则性规定，但对刑法总则、分则均具有指导意义，贯穿于整部刑法典，意义非常重大。与此同时，刑法也扩大了刑事管辖权，增设了不少罪名，重在强调保护政治、经济、社会管理秩序，规定了严厉的刑罚和刑罚具体运用制度，架构起更加严密的刑事法网，功利性的价值并未减损。就总体而言，我国刑法仍然是以功利为其主要价值追求目标。
在未来的刑法中，笔者以为，作为一个高度文明社会的刑法基本立场，各种价值目标中正义(公正)应该是一个超然于其他价值的首要价值，它能够引导、制约其他的价值目标。在非正常状态下，还应能够驾驭其他的价值目标，包括功利。正如古希腊格言所说:“正义乃百德之总。”按照这一立场，在正义与功利发生严重冲突时，即使牺牲一部分功利和效率，也应该保全相比起来更为重要的公正和权利，实现更高层次的和谐。当然，这只是一种美好的理想，刑法要达到这一目标无疑需要漫长的时间和适宜的内外部环境。
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