不具备形式要件抗辩

第三节　不具备形式要件抗辩

不具备形式要件，主要指不具备仲裁协议的书面要件。这通常涉及对书面以及签名的理解。无论在撤销或是在执行之诉中，均要求裁决所依据的仲裁协议具有某种形式的书面形式。依《纽约公约》第2条第1款和第2款的规定，仲裁协议应具有书面形式；书面仲裁协议指当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。

在诸多的实际案例中，不具备形式要件的抗辩有各种各样的情形。本节主要讨论可能引起一方当事人提出不具备形式要件抗辩的几种主要情形。

一、互换函电

互换函电是达成书面仲裁协议的一种方式。《纽约公约》和UNCITRAL示范法以及许多国家的法律均对此作了规定。但在何种情况下，互换函电构成有效仲裁协议？何种情况下，互换函电并不构成有效仲裁协议，从而使得据以作出的裁决无效？下文将通过案例从正反两方面作出例释。

M/S A号船船东在德国申请执行裁决案^[23]中，涉及的问题之一即是仲裁协议的书面形式问题（电传交换）。^[24]1996年5月10日，船东将M/S A号船期租于被申请人。双方当事人签署了由被申请人起草的简单协议。协议援引被申请人之前与第三方依标准格式达成的租约。该租约包含仲裁条款。后双方当事人发生争议。船东通知被申请人其拟在伦敦提起仲裁，并要求被申请人委任仲裁员。1997年3月14日，被申请人发了一份电传给原告，委任了某人作为仲裁员，处理所有有关M/S A号船租约的争议。在仲裁程序中，被申请人因其总经理外出而申请延期提交答辩陈述，并获得同意。但其最终未提交任何陈述。本案未进行口头庭审。船东要求裁决作出之前的租金和利息。仲裁庭于1997年8月4日作出裁决，支持申请人请求，并裁决被申请人应支付裁决后的利息。船东寻求在汉堡上诉法院执行裁决。被申请人对执行裁决的申请提出异议，认为依《纽约公约》第2条不存在有效仲裁协议，并且，裁决还因未进行口头庭审和对申请人未请求的裁决后利息作出裁定而无效。汉堡上诉法院同意执行，认定当事人通过电传交换达成有效的仲裁协议，并且，被申请人得到适当进行仲裁程序的通知，其如果希望进行陈述，本可以进行陈述。法院驳回了被申请人基于所谓的仲裁和仲裁裁决中存在严重程序错误而提出的异议，认定所适用的法律（1996年英国仲裁法）和仲裁规则允许仲裁员作出不附具理由的裁决或者不进行口头庭审，并且裁决较申请人所提请求更多的利息。

在上述案件中，法院认定，双方通过互相交换电传，达成有效仲裁协议。因此，依《纽约公约》第2条仲裁协议无效的主张不成立。如果双方的互相交换电传不构成有效的仲裁协议，那么，仲裁裁决显然会被不予执行。不过，在该案中，被申请人与船东之间原先所签订的简单协议，已经援引了书面的仲裁协议，故即使互换函电不构成有效仲裁协议，事实上，被申请人也无法在执行时以不存在仲裁协议为由提出抗辩。

德国法院判决的另外一个案件也涉及仲裁协议的形式要件，特别是也涉及互换函电问题。争议产生于南斯拉夫卖方和德国买方之间签订的三份销售合同。合同细节由当事人通过电话谈妥，后由南斯拉夫卖方填入空白格式合同。该格式合同包含由当事人签署的一页纸，该纸复印后用于各不同的销售合同。合同填完后传真给了德国买方。买方既未书面确认，也未拒绝。后德国买方（被申请人）因所谓的货物不符而拒绝支付，南斯拉夫卖方（申请人）向贝尔格莱德商会提起仲裁。德国买方拒绝参与仲裁程序。仲裁庭确定其有管辖权，并作出有利于申请人的裁决。在随后于德国请求宣布裁决可执行的程序中，被申请人否认存在仲裁协议。被申请人认为其从未书面或口头同意仲裁。申请人称其已经在合同协商阶段口头通知被申请人，争议通过仲裁解决是合同条款的一部分。德国法院认定，《纽约公约》第2条第1款和第2款规定的书面协议要件未被遵守。合同文件并未为当事人签署，而是以复印方式提供。而且，最后的文件由卖方通过传真方式传送不被认为是第2条第2款第二个选择项意义上的“互换函电”。法院强调，只有相互的交换文件才能满足这一要件，单方的传送或单方的确认均不符合该条规定。无论是口头还是默示地接受包含仲裁协议的要约，不足以构成有效的仲裁协议。在该案中，法院还认为，相互签署的仲裁协议的要件不能由于《纽约公约》第7条的更优惠权利条款，而依据德国程序法或《欧洲国际商事仲裁公约》被减损。《欧洲国际商事仲裁公约》虽然允许口头仲裁协议，但仅在双方的国内法作如此规定的情况下才可以，而德国民事诉讼法典并未作如此规定。^[25]

二、援引

援引或称合并，其对象为载有仲裁条款的书面文件。依据英国仲裁法，有效援引亦构成有效之仲裁协议。中国《仲裁法》没有明确规定，但在仲裁实践中，如当事人的合同未写明仲裁条款，而只援引了其他载有仲裁条款的书面文件，并使该文件作为原合同的一部分，则也符合书面要件。司法实践亦持这种观点，如《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》以及《最高人民法院关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》。

但是，何种援引是有效的援引，构成有效的仲裁协议？援引应具有下列基本要素：

一是合同中未载明仲裁条款。援引是对其他文件的援引，而主文件本身并不包含有仲裁条款。

二是合同援引了其他书面文件。合同中虽然未载明仲裁条款，但关于争议解决，援引了其他书面文件中的规定。

三是所援引的书面文件中包含有有效的仲裁条款。如果所援引的仲裁条款无效、失效或不可履行，则也未达成有效的仲裁协议。

缺乏上述基本要素，则当事人可以对依该援引的仲裁协议作出的裁决提出异议。

三、提单

提单中常出现援引，如援引某些格式合同的情况。有些情况，例如在海运提单中包含仲裁条款的情况下，发货人并未签署提单，此时，仲裁协议的效力如何？在Compagnie de Navigation et Transports SA（France）v. MSC-Mediterranean Shipping Company SA（Switzerland）案^[26]中，由于发货人未签署任何有关运输的文件，因此，有关仲裁条款效力的问题就此产生。瑞士法院认为，由于现代通讯方式的发展，签署和未签署文件的区别不应以过于严格的方式处理。在此案中，当事人是有经验的商人，且有数年的经常性的业务关系，总是使用提单背面印就的一般条款。瑞士法院还认为，在某些情况下，一定的行为依据诚信原则可以代替对形式要件的遵守。瑞士法院指出：

“依据本案所适用的形式要件，仲裁条款在包含于签署的合同或信件、电报、电传或其他通讯方式的交换中时有效。换言之，应当对从文件而来的协议（原则上应为签署）以及从交换书面的声明而来的协议（并不一定要签署）进行区分。如果我们严格适用此区别，仲裁协议的效力应被否认，除非我们承认收货人的签署（在提单正本和副本上）对发货人具有约束力。但是，我们不应当忘记，随着现代通讯方式的发展，未签署之书面文件日益重要和增多，签署之需要不可避免地削弱了，特别是在国际商业中，而且，目前正在讨论对于签署和未签署文件的不同处理方式。”

关于签名对提单涉及仲裁条款的效力问题，再举几个例子。一是德国。1998年德国仲裁法第1031条第4款规定：如海运提单明确援引了租船合同的仲裁条款，则提单的签发也可以达成仲裁协议。^[27]二是中国。中国最高人民法院在一个批复中表明：上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，但其持有承运人签发的含有合并租约和仲裁条款的提单，并明示接受该仲裁条款，因此，该条款对承运人和提单持有人均有约束力。^[28]依该批复，持有提单且明示接受仲裁条款，提单即对承认人和提单持有人具有约束力。

假若如上所述，提单所涉的仲裁条款有效并因此可以涵盖争议，那么，当事人若以此为由提出异议，就无法得到法院的支持。不过，如若提单并不能合并或援引租约或其他合同中的仲裁条款，则当事人自然可以不存在仲裁协议为由提出抗辩。

四、法律程序中的书面确认

UNCITRAL示范法、1996年英国仲裁法等均规定，如在法律程序中，一方宣称存在仲裁协议，而他方不作反对表示的，则此种法律程序中的文件之交换构成书面协议。这样可以避免一方当事人在仲裁裁决不利于己方的情况下，以不存在仲裁协议为由对仲裁裁决提出异议。1998年德国仲裁法更是规定，在仲裁程序中对争议实体问题进行讨论即可弥补任何形式要件上的不符点。^[29]相比国际上对仲裁协议书面要件所采取的宽松态度，中国法院的审查仍然较为严格。早先的CIETAC实践中，法院对于开庭前双方当事人所签的书面声明（含仲裁协议内容）都存在不予承认的可能性。

法律程序中的书面确认是对严格书面要件的突破。但是，这种突破与准据法密切相关。如果准据法对于书面要件有严格的限制，或者司法部门在适用仲裁法时采取严格的态度，那么，一方当事人提出实体答辩，同时作出保留，则并不必然在双方当事人之间形成仲裁协议。

五、公司章程

公司章程是依法设定公司内部的法律关系，确立公司内部管理体制和公司运行程序，明确股东及公司机关权利义务关系的一种法律文件。根据中国《公司法》的规定，制定公司章程是成立公司的必要条件之一。一般而论，公司章程包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意约定记载事项之分。其中任意记载事项法律不作列举，只要不违反法律和社会公德，股东均可以在章程中作出约定。依此，公司章程中也自然可以规定仲裁条款。^[30]

公司章程中仲裁条款与合同中仲裁条款意义不同之处在于其主体。依《中外合资经营企业法实施条例》第13条的规定，合营企业的章程，是按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。按照中国《公司法》第11条的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。因此，公司章程中的仲裁条款的主体不仅包括签订合资公司的股东，还包括公司的董事、监事、经理等受章程约束的主体。根据中国《公司法》及有关合营企业法的规定，在公司章程中规定了仲裁条款的情况下，公司、股东、董事、监事、经理之间发生的相关争议亦应采取仲裁方式解决。在仲裁协议的效力上，以该种方式存在的仲裁协议是否具备仲裁法要求的形式要件？从中国《公司法》第19条规定有限责任公司“股东共同制定公司章程”；第73条规定股份有限公司“发起人制订公司章程，并经创立大会通过”；以及《中外合资经营企业法实施条例》第13条可以看出，公司章程的制定应由并且也仅由股东或其代表或发起人参与制定并签名盖章，待成立的公司及公司的董事、监事、经理等不被要求在章程上签字。

如公司及其股东、董事、监事、经理之间发生争议，一方依据公司章程提出仲裁，另一方是否可以其未在公司章程上签字为由提出不存在仲裁协议，该异议是否会得到仲裁机构和法院的支持？该裁决异议恐难得到支持。理由是：第一，公司一经成立，公司章程即为既存的有法律约束力的文件，担任公司董事、董事长、监事、总经理的人士在接受任命的同时就意味着接受章程的约束，意味着接受了仲裁条款；第二，作为一种公开的文件，公司章程规定的内部规则为各方所知，其仲裁条款亦以书面形式记载，法律又明确规定公司章程的约束力。因此，公司章程虽未经有关董事、监事、经理等签字，但章程中的仲裁条款已经被他们所接受，并符合法律要求的书面形式，是合法有效的。

六、协会规则

某一行业协会规则中如果并入了仲裁条款，则对该协会的成员是否具有约束力？一种意见认为，成员同意加入协会，则应当遵守其规则，包括其中的仲裁条款；另一种意见认为，应区分异议成员，在规则中某些规定（如仲裁条款）系以多数票通过的情况下，持异议意见的成员，可以不受规则中的仲裁条款约束。行业协会规则中规定的仲裁条款并不必然约束其成员。

在德国申请承认和执行外国仲裁裁决的一个案件^[31]中，某协会通过多数表决在其规则中引入仲裁条款，原告对该条款没有同意。法院认定，未同意的当事人不能被认为放弃了向国家法院提起诉讼的宪法性权利。

七、共同交货条款

共同交货条件^[32]也可能涉及仲裁协议问题。双方直接在合同中约定适用两国之间的共同交货条件，但未在合同中明确指明仲裁条款，此时，仲裁协议仍可以构成书面的有效仲裁协议。

如中国《最高人民法院关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》^[33]中指出，中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应以仲裁方式解决，并规定了具体办法，故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。在这种情况下，仍然符合书面要件，双方对合同的签署仍然构成对共同交货条件中有关仲裁规定的约定。

八、贸易惯例

在中国某进出口公司诉瑞士某公司案^[34]中，瑞士法院认为，形式要件不应太苛刻。瑞士法院并且认为，除了书面和签字行为外，《纽约公约》允许那些虽然形式不太严格，但为当事人贸易惯例所接受的行为。本案当中，包含在合同背面一般条款中的仲裁条款并未提供。但法院从双方的交易中，认定当事人之间关于仲裁的约定已经成为一种惯例，从而认为，双方之间存在仲裁条款，仲裁条款有效。由此点得出的结论是，即使不存在书面仲裁条款，但如果根据各种情况，可以推断存在仲裁的意愿，则双方之间也形成仲裁协议。这将大大拓宽了《纽约公约》有关书面要件的规定，即在书面和签名之外，将“当事人贸易惯例”所接受的行为亦视为构成有效的仲裁协议。

上案可与Compagnie de Navigation et Transports SA（France）v.MSCMediterranean Shipping Company SA（Switzerland）案^[35]进行对比。后一案涉及发货人未签署任何有关运输文件，提单中仲裁条款的效力是否及于发货人的问题。该案仅涉及仲裁协议的签名问题，仲裁协议本身是存在的；而本案涉及仲裁协议的存在问题。二者的共同点在于，法院采取宽松、灵活的方式，确认了仲裁协议对于当事人的效力。正如法院在该案判决中所言，“在某些情况下，一定的行为依据诚信原则可以代替对形式要件的遵守”。

九、附件合同

如合同规定另一合同为其附件，则除非存在相反约定，主合同中的仲裁条款应适用于附件合同。

在珠海经济特区建源工业有限公司申请撤销仲裁裁决案^[36]中，涉及此种抗辩。申请撤销人提出的理由之一是：申请人与被申请人四方之间没有仲裁协议，申请人与被申请人四方之间于1992年12月18日签订了一份《关于成立中外合作“单项经营房地产公司”的协议书》（以下简称“协议书”），该协议书中并无仲裁条款。另外，同一天建源公司和珠海市香洲区前山兰埔工贸公司（以下简称“兰埔工贸”）与两被申请人还签订了一份《合作经营珠海经济特区金钟山花园有限公司合同书》（以下简称“合同书”），该合同书中订立有仲裁条款。CIETAC深圳分会^[37]的仲裁裁决涉及了协议书和合同书两份文件，但仲裁裁决的全部内容均是协议书项下的争议，深圳分会实际是将协议书和合同书分割开来，作为相互独立的合同来审理，深圳分会以协议书为依据进行审理，而该协议书中并没有仲裁条款，深圳分会如以合同中的仲裁条款为依据审理仲裁案，而由于合同书与协议书相互独立，因而合同中的仲裁条款不能及于协议书，况且合同中的当事人与协议书中的当事人并不完全一致。因而深圳分会依据协议书所作出的仲裁裁决是在没有仲裁协议的情况下作出的，根据《民事诉讼法》的有关规定，应予以撤销。

法院认为：两申请人与两被申请人四方所签订的协议书中虽然没有仲裁条款，但该协议书是作为合同书的附件，是合同书不可分割的一部分，与合同书具有同样的法律效力，因而合同书中的仲裁条款效力应及于协议书，而且仲裁条款具有独立性，它不受合同或协议书是否有效的影响。此外，在金都公司与真联公司向珠海市中级人民法院提起诉讼时，建源公司与兰埔村委均向法院提出，根据合同书和协议书，此案均应交由仲裁解决，珠海市中级人民法院也采纳建源公司和兰埔村委的异议，并作出了相应的裁定。因而无论从合同书和协议书的约定以及建源公司与兰埔村委的意思表示，均表明该案应由仲裁解决，故深圳分会对该案应享有仲裁管辖权。