行政行为的成立要件与合法要件

4.2　行政行为的成立要件与合法要件

4.2.1　成立要件

行政行为的成立指行政行为在完成其法定程序、具备相应法定要件后正式对外发生效力。

1.抽象行政行为的成立要件

(1)经相应行政机关讨论决定。根据我国《中华人民共和国国务院组织法》第4条的规定，“国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定”。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条规定，享有规章制定权的地方人民政府制定规章，“须经各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定”。可见，经各相应政府常务会议或全体会议讨论决定是地方政府规章的成立要件。未经相应政府常务会议或全体会议讨论决定的地方政府规章，应认为不具备成立要件，不能正式对外产生法律效力。

(2)经行政首长签署。如我国《国务院组织法》第5条规定，国务院发布行政法规，由总理签署;《北京市人民政府工作规则》第1条第3项规定，市政府发布规章，由市长签署。可见，行政首长签署是行政立法和其他抽象行政行为成立的重要要件。没有行政首长的签署，抽象行政行为不能对外发生法律效力。

(3)公开发布。抽象行政行为成立的最后一个要件是公开发布。如我国《国务院办公厅关于改进行政法规发布工作的通知》第3条规定，“经国务院总理签署公开发布的行政法规，由新华社发稿，《国务院公报》、《人民日报》应当全文刊载”。目前，法律、法规尚未对国务院部委规章和地方人民政府规章的发布规则和载体作统一规定，根据实践中的作法，部委规章多以相应部委的正式文件发布，其中重要者则登载于《国务院公报》、《法制日报》等刊物。地方人民政府的规章则以相应地方政府的正式文件发布，其中重要者则登载于相应的地方重要报刊上，如北京市的规章通常登载于《北京日报》，四川省的规章通常登载于《四川日报》。总之，抽象行政行为不论采取何种形式，都必须公开发布，让所有受相应抽象行政行为拘束的人知晓。否则，相应抽象行政行为就应认为尚未成立，不能对外发生法律效力。

2.具体行政行为的成立要件

(1)行政主体作出行政决定。例如颁发许可证照，许可证照本身就应该视为准予颁发的行政决定;拒绝颁发许可证照，其拒绝的通知就应视为拒绝颁发的行政决定。行政决定无论采取何种形式，都是行政主体正式向行政相对人作出的一种可产生法律效力的意思表示。行政主体的这种正式意思表示是具体行政行为成立的必要要件。

行政决定作为具体行政行为成立要件之一在某些特殊情况下会有些例外。有时行政主体尚未作出正式行政决定，就对外宣布，甚至对行政相对人采取某种行为，结果导致相对人人身权(包括名誉权)、财产权的损害。又如行政主体的工作人员殴打、捆绑公民等，根本没有任何行政决定。对于这些行为，只要实际导致了行政相对人合法权益(主要是人身权、财产权)的损害，就应视为具体行政行为已成立。这种例外情况通常只适用于违法的具体行政行为。合法的具体行政行为必须以正式的行政决定作为其成立要件，违法的具体行政行为则应视具体情况而定，相应行为在尚未导致对行政相对人合法权益的实际损害时，该行为则仍应要求以正式行政决定作为成立要件。只有正式行政决定尚未作出(或行政主体根本不准备作出)，但其行为已损害到相对人合法权益时，该具体行政行为才不要求以行政决定作为成立要件。

(2)行政决定已送达行政相对人。具体行政行为的成立不仅要求行政主体作出正式行政决定，而且要求行政主体在法定期限内将行政决定文书送达行政相对人。

行政送达的方式主要有四种:当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送达。

当面送达是行政主体将行政决定文书直接送交受送达人(送达场所可以是行政机关所在地，受送达人住所地或其他场所)，由受送达人在送达回证上记明收到的日期，并签名或盖章。受送达人是个人的，本人不在，可交由他的同住成年家属签收;受送达人是组织的，应交其法定代表人或该组织负责收件的人签收。

留置送达是指受送达人或他的同住成年家属拒绝接受行政决定文书，行政主体邀请有关基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把行政决定文书留在受送达人的住所，视之为送达。

邮寄送达是指行政主体向行政相对人直接送达行政决定文书有困难，通过邮局邮寄送达。邮寄送达回执上注明的收件日期为送达日期。

公告送达是指受送达人下落不明，或采用当面送达、留置送达、邮寄送达均无法送达的，行政主体将行政决定有关内容予以公告。公告送达通常确定一个期限(民事法律文书公告送达期为60日)，期限一到即视为送达。

(3)行政决定文书已为行政相对人受领。具体行政行为成立的最后一个要件是行政决定文书已为行政相对人受领。行政主体作出决定后，应在法定期限内将行政决定文书送达相对人，并通过一定方式确认为相对人所受领。行政决定只有在相对人受领后才能正式成立。

确认行政相对人受领的规则是:对于当面送达的行政决定文书，受送达人签收即视为受领。留置送达以送达人将行政决定文书留置于受送达人住所，并在回执上记明受送达人拒收理由、日期，则视为相对人受领;邮寄送达以回执上注明的收件日期视为相对人受领日期;公告送达则以公告确定的一定期限届满的日期视为相对人受领的日期。

具体行政行为一般都要经过上述三道程序(或者说具备三项要件)——决定、送达、受领，才能正式成立，对外产生法律效力。但是有些违法的具体行政行为，虽然部分或者完全不具备上述三项要件，如没有作出正式行政决定，或虽作出了行政决定但未送达，或虽送达但尚未为受送达人受领等，但相应行为已实际损害了相对人的合法权益，此种具体行政行为应该视为已经成立。相对人若对此种行为不服，可以以合法权益受到损害的事实为根据而申请行政复议或提起行政诉讼。

4.2.2　行政行为的合法要件

已正式成立的行政行为不一定是合法的行政行为，判断某一行政行为是否合法，要看它是否具备以下三要素:

1.主体合法

行政行为合法首先要求主体合法。主体合法的具体要求包括:

(1)主体是行政主体。行政行为必须由行政主体作出，无论是其他国家机关，还是社会团体、企事业单位都无权作出行政行为。有时国家行政机关会和其他国家机关，或社会团体、企事业单位联合作出某一种行为，如联合发布某一规范性文件，联合采取某一措施，实施某一具体行为等。这种行为如果是有法律根据的，且符合行政机关的职权范围，应视为行政行为，但如果行政相对人对此行为不服，申请复议或提起行政诉讼，只能以行政机关为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告，其他机关、组织只能作为第三人。

要确定行政行为的行为主体是否合法时，必须审查行政行为的实施者是谁。如果是行政机关，只要审查相应行政机关是否依法设置，是否有相应组织法根据。如果是法律法规授权的组织，则要审查法律、法规是否授予了该组织相应权限;如果是行政机关和法律法规授权组织的工作人员，则要审查这些人员是否确定为相应机关、组织的工作人员，是否受该机关、组织所派遣实施相应行为;如果是行政机关委托的组织或个人，则要审查行政机关是否确实有此委托，有无委托书或其他证据，被委托者的行为是否超出了委托范围。总之，要确定行政行为的主体合法，首先必须确定行为是否确实为行政主体所为，行为实施者是否代表行政主体，根据行政主体的指派或委托实施相应行为的。

(2)行为在行政主体的权限范围内。如果行政主体的行为超出了自己的权限范围，其实施的行为是其无权实施的，如公安机关行使了工商行政管理机关的职权，土地管理机关行使了规划管理机关的职权，法律、法规授权的组织行使了法律、法规未授予的职权，等等，都构成行为主体不合法。

(3)应通过一定会议作出的行为通过了相应会议的讨论，并且相应会议有法定人数出席。有些行政行为依法必须通过一定的会议讨论，然后经行政首长签署，才能对外发生法律效力。如果法律、法规对相应行为有此规定，行政行为的作出则必须通过会议讨论，而且相应会议必须有法定人数出席，否则，即为行政主体不合法。

2.内容合法

行政行为内容合法包括下述要求:

(1)行为有事实根据，证据确凿。行政行为与司法行为一样，同样应以事实为根据，以法律为准绳。行政行为内容合法必须以有事实根据为前提。例如，行政主体实施行政处罚必须有相对人实施了违法行为的事实、行政主体向相对人征收个人所得税必须有相对人已获得了某种个人收入的事实、行政主体拒绝给申请许可证的相对人颁发许可证必须是相对人不符合法定条件，等等。行政主体作出相应行政行为，不仅要有事实根据，而且此种事实必须证据确凿，而不是道听途说或想象推理。否则，该行政行为就会因缺乏可靠的证据基础而受到相对人的指控，最终可能被依法撤销。

(2)正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件。事实根据和法律根据是行政行为内容合法的两大支柱。行政行为在经过调查、讯问、询问等获取了充分的事实材料和确凿的证据以后，下面的关键环节就是正确适用法律。适用法律包括适用全国人大和人大常委会制定的法律以及从属于法律的法规、规章和行政规范性文件。所谓正确适用，首先是指正确把握法律规范的效力等级，先适用高效力层级的法律规范，然后再适用低效力层级的法律规范，低效力层级法律规范与高效力层级法律规范相冲突，则只适用高效力层级法律规范而不适用低效力层级法律规范;其次是指正确选择与相应行政行为相适应的法律规范，适用法律规范应该是有针对性的，行政主体应在大量的法律规范中选择与解决相应问题相适应的，同时是现行有效的法律规范;再次是指全面适用法律规范。对某一个行政行为，同时有几个法律规范对之进行调整的，行政主体应同时适用所有有关的规范。例如，对一个受他人诱骗而储存爆炸、剧毒物品的16岁少年予以行政处罚，我国《治安管理处罚法》有三条规范与此有关，即违反爆炸、剧毒物品管理行为处罚的第30条、已满14岁不满18岁的人违反治安管理从轻处罚的第12条以及受他人诱骗而实施的违反治安管理行为可以从轻或免予处罚的第19条。行政主体对该违法少年科处行政处罚即应同时适用这三条规范。否则，就是没有正确适用法律。

(3)行为目的合乎立法目的。除了必须有事实根据、证据确凿和正确适用法律两个主要要求以外，行为内容合法还有另外一个要求，就是行为须合乎立法目的。前两项要求属于客观性要求，后一项要求则是主观性要求，即对行为者主观动机、目的的要求。行政主体实施行政行为，应是为了实现相应立法所欲达到的目的，而不应以权谋私，通过行政职权的行使去实现自己的某种私利，如打击报复、为亲朋好友谋取某种好处等。行政主体实施行政行为如果不是为了实现相应立法的目的，而是出于某种个人的动机，则其行为就是滥用职权。滥用职权的行为在外在形式上可能是合法的，但其实质内容是违法的。例如，某行政机关通过颁发许可证而获取许可证申请人的好处(购买优惠商品，免费进入游乐场所，小孩入托上学享受优惠待遇等)。尽管取得许可证的各企业均符合法定条件，行政机关给它们颁发许可证也遵循了法律规定的程序、手续，但该行政行为仍然是违法的(对之应追究有关责任人员的法纪或政纪责任)。因为行政主体实施相应行为不是为了实现发展经济促进市场繁荣的立法目的，而是为了为本机关的工作人员谋取各种好处。当然，滥用职权的行为不仅包括外在形式合法，目的不合法的行为，也包括目的不合法，外在形式也不合法的行为。例如行政机关为了从许可证申请人处获取好处，给不符合法定条件的企业发许可证，或者不遵循法定程序给申请人发许可证，等等。

3.程序合法

程序合法的要件主要有:

(1)行为符合法定方式。现代法治对行政有许多方式要求，如行政公开、公众参与、听证制度、处罚与救济机构分离等，如果违反这些原则就不符合程序合法要求。

(2)行为符合法定步骤、顺序。行为方式合法是行政行为程序合法的横向要求，而行政行为程序合法的纵向要求则是行为步骤、顺序合法。行为步骤是指行政行为应该经过的过程、阶段、手续。例如，行政主体实施行政处罚行为，首先要立案;然后要进行调查、取证;其次要听取被处罚人的申辩或举行听证;再次要作出正式处罚决定;最后要将处罚决定书送达被处罚人和为被处罚人受领(简易程序可省略某些步骤)等。行政行为如果没有遵循法定步骤，少进行一道或几道工序，则构成程序违法。

(3)行为符合法定时限。法律对行政行为时限的规定，其主要目的在于保障行政效率，行政行为如没有法定时限，就可能造成拖延耽搁，给国家、社会利益导致严重损害，也会给公民个人、组织的权益造成损害。因此，对行政行为坚持法定时限要求是非常必要的。违反法定时限要求的行政行为是违法行政行为，行政相对人对违反法定时限的行政行为可请求撤销，如相应行为造成了行政相对人的损失，行政相对人还可申请行政赔偿。