对合同自体法的制约

三、对合同自体法的制约

自由均有界限，承认了当事人法律选择的自由也就必然在另一方面对这种法律选择自由作出一定的限制。换一个角度说，限制当事人的法律选择自由便同时限定了合同自体法的效力范围，考虑到其结果与强制规则和公共秩序规则并无二致，而且存在诸多内在的联系，故在此放在一起加以讨论。此外，由于合同的分割(dépe9age)以及所涉具体交易标的的特殊性，合同自体法本身也存在适用上的限制。例如当事人缔结合同的能力、不动产合同或是合同中所涉标的的所有权的移转等问题，通常而言也非依据合同自体法来决定。对于后一问题的相关讨论可参见本书第二章、第三章和第四章，此处仅对当事人选择自由的限制、强制规则的限制以及公共秩序略作说明。

(一)对当事人法律选择的限制

首先，若合同中所有其他因素均指向特定一国而选择另一外国法律作为准据法时，当事人的意思自治应限于不得减损该特定一国的强制规则的适用。在很多情形下，这都涉及所谓“国内合同”选择适用外国法律的问题。目前的理论和实践通常都承认当事人的这种法律选择，但是与该合同所有其他因素相关联的特定一国的强制规则则应超越当事人所选择的法律。例如一个纯粹的德国合同选择法国法为准据法，虽然法国法作为合同准据法的效力不会被否定，但对于该德国合同中的免责条款却仍必须依据德国法来判断。⁽⁴⁹⁾这一点在《罗马公约》的第3条第3款中得到充分体现。⁽⁵⁰⁾

其次，特定种类合同中法律选择的限制。在国际私法中，为了防止合同一方当事人在订立合同时因处于不利地位而出现不合理情势，通常对处于优势地位当事人方的法律选择加以限制。实践中主要的例证多为消费者合同和雇佣合同。对于证券交易而言，通常一方当事人为诸如证券经纪—交易商或投资银行等职业的证券中间人，而另一方为个体投资者客户，此时在证券交易的标准合同中所作出的法律适用选择便应受到局限。无论是诉诸消费者合同以消费者惯常居所地国法中强制规则否定不合理的法律选择，⁽⁵¹⁾抑或是直接诉诸公平善意的一般原则，法院均会审查证券交易中的法律选择是否为对一方当事人显失公平的选择。

再次，规避法律的选择无效。法律规避⁽⁵²⁾通常被视为是一种诈欺行为，意在逃避本应适用的法律中的强制规则，通说认为这种法律规避行为是无效的。⁽⁵³⁾对于证券交易合同中的外国法的选择，判断当事人是否具有规避法律的意图并非易事，在很大程度上这还有赖于对当事人法律选择的合理性的全面衡量。在美国早先的司法实践中，对于涉嫌违反美国1934年《证券交易法》第10节⁽⁵⁴⁾及规则10b－5⁽⁵⁵⁾反诈欺规定的证券交易中的外国法律选择，一般都会根据第29节(a)⁽⁵⁶⁾的规定视为规避美国《证券交易法》中的反诈欺规定，从而否定该法律选择的效力。值得注意的是，美国近来的判例中，尤其是一系列的有关劳埃德案的判决中，各巡回法院都倾向于肯定真正跨国证券交易中的外国法律选择条款。⁽⁵⁷⁾

最后，当事人法律选择的一般限制还包括合同不同部分间法律选择的逻辑相洽性，以及被选法律在当事人作出选择时应已存在并且可得确定。⁽⁵⁸⁾这都是法律选择的应有之义，此处不拟详述。

(二)强制规则的限制

强制规则(mandatory rules)作为一个独立的定义导入到合同法律适用领域，源于1980年的《罗马公约》。⁽⁵⁹⁾现在由于欧盟各国对《罗马公约》的国内实施，不论该成员国的冲突法体系中原先是否具有强制规则的概念，⁽⁶⁰⁾目前均已成为公约各成员国合同领域冲突法的一项重要规则。⁽⁶¹⁾强制规则与公共秩序密切相关，⁽⁶²⁾但在适用范围和效力上，二者也存在一定的差异，其中最主要的一点是前者关注法律选择本身的制约，后者则是对法律选择的后果加以控制。强制规则大致可分为三种:一为经过冲突法指引构成准据法一部分的强制规则，此时强制规则的适用一般没有疑义;⁽⁶³⁾二是法院地法中的强制规则，毫无疑问这会得到法官的适用;三是他国强制规则的援用，既非准据法(lex causae)又非法院地法(lex fori)，其使用与否则存在较大争议。这里仅就后两种情况进行探讨。

1.法院地强制规则的适用

法院地强制规则的适用并非一般地使法律选择条款归于无效或是否定其他国家对同一争诉的管辖权，它仅仅只是确保每一法院能够自由地实施任何其所认为对争诉问题具有强制性的法律。⁽⁶⁴⁾在证券交易中，通常是那些构成一国资本市场基本框架的规范具有强制性。具体说来包括:其一，证券的发行或转让须经政府事先批准的相关规则。此类规则的目的是外汇管制或是确保某些关键产业掌握于周围国民手中。如我国《境内机构发行外币债券管理办法》规定:境内机构发行外币债券应当经国家外汇管理局批准。未经国家外汇管理局批准，擅自签订的发债协议无效。外汇局不予办理外债登记，银行不得为其开立外债专用账户，本息不得擅自汇出。不仅如此，我国的国际债券发行均须纳入国际贷款计划(外贷额度)。⁽⁶⁵⁾其二，强制性的印花税。对于证券交易而言，各国均规定了证券交易的印花税，未缴纳该印花税的证券交易被归于无效，这事实上限定了证券交易自体法对合同效力的支配力。其三，融资性的证券买卖的限制。如我国《证券法》中对此作出了禁止性规定。⁽⁶⁶⁾其四，法院地法中禁止证券交易中的一些不法行为尤其是内幕交易的相关规则，这在各国的证券交易法中都有体现。值得注意的是，强制性规范存在与否并没有一个一般性的规则，事实上每个国家均有宽泛的自由裁量权认定对法院地具有重要意义的规则为强制性规范。

2.他国强制性规则的适用

是否适用他国的强制规则，各国的立场并不一致。否定论者认为，他国强制性规则一则难以确定，即缺乏一个衡量在何种情形下另一外国的强制规则对于所涉案情具有紧密之联系或重大之利益;⁽⁶⁷⁾二则若案件牵涉多个连结因素而指向不同国家的法律，法院地法官则需权衡不同他国强制规则的优先适用，即他既需站在不同国家内国法的立场上判断该国的强制规则，又需以局外人的角度衡量相互竞争的多个他国强制规则的效力，实无可能。三则即使能够确定特定他国强制规则对于所涉案情的相关性，法院地法官也并无必须援用的义务。适用他国强制性规范的前提条件一是不与法院地本国的强制规则相冲突，二是有助于法院地国的公共利益或是国际标准的维护，这都取决于法院地法官的自由裁量。因此，他国强制规则的适用至少在目前的国际私法中是没有得到各国积极的支持的。⁽⁶⁸⁾在一些规定了适用他国强制规则的国际条约中，⁽⁶⁹⁾其适用条件也较为严格，并且允许法院地国的自由裁量。以《罗马公约》为例，适用他国的强制性规则属于缔约国的自由裁量权，适用时法院还须“权衡这些强制性规则的性质和目的以及不适用或适用的后果。”⁽⁷⁰⁾对于此条款的规定，《罗马公约》允许缔约国的保留，英国、德国、卢森堡、爱尔兰等国都作出了不适用该条款的保留。

具体到跨国证券交易领域，适用他国的强制规则似乎并不重要。这似可归因于证券法领域的强制性规则多为刑法或是公法性质。大多情况下，触犯此类强制性规则对于证券交易而言，交易本身没有影响，只是该当事人可能受到刑罚，而一国法院又很难依据他国刑法而对当事人进行刑罚。由此而产生的附带民事责任问题，其法律基础仍在于对他国的强制规则的违反，故法院地国通常也不会支持这种民事损害赔偿的诉求。从实践的角度看，他国强制规则对于跨国证券交易的适用也不现实。除了外汇管制、证券转让的限制等有限方面外，⁽⁷¹⁾诸如证券的登记要求、投股说明书要求、披露要求以及证券发售中的其他强制规则，各国歧异颇大，一般在法院地国是不会得到适用的。⁽⁷²⁾

(三)公共秩序保留

公共秩序或曰公共政策保留，是国际私法中排除外国法律适用的一般原则。⁽⁷³⁾公共政策保留与国内强制性规则的目的是一致的，都是排除外国法的适用、维护法院地的根本利益，但公共政策保留更为宽泛，并不拘泥于具体的法律规则，这样即使法院地国缺乏适用于争诉的具体法律规则，法院地仍可诉诸公共秩序保留而保护其重要政策利益。由于强制规则的导入，在法律适用中直接援用公共秩序已经日益鲜见，实践中公共秩序保留更多地是适用于外国判决的承认与执行上。而在准用程度上，公共秩序保留的适用标准一般高于强制性规则，通常前者要求“显著违反”的条件。⁽⁷⁴⁾

公共秩序取决于当地法院的自主判断，而其内容由于现实经济基础的变迁也多有变化。例如根据先前的德国《证券交易法》第52节的规定，所有外国的期货交易均因其投机性而被认为有违德国的公共秩序。⁽⁷⁵⁾但在1989年证券交易所改革之后，德国放松了期货交易的管制。此后，德国的公共秩序中便排除了对外国期货合同的适用。⁽⁷⁶⁾而且，在目前全球化的背景下，各国往往通过条约、国际习惯或者仅仅是出于互惠的原则，将一些重要的跨国利益也纳入到内国的公共秩序中。按照前已提及的跨国证券交易的现今框架，可以认为便利和促进全球证券市场上的跨国证券交易无疑也构成内国证券法律规制的一项重要的政策原则，因此在跨国证券交易中，很少遇见公共政策保留的问题。大多数的内国公共利益可以通过强制性规则得以实现，惟有一些随附于证券交易的附属交易则可能触发公共政策之保留。⁽⁷⁷⁾