融贯性与事实相反吗

第六节　融贯性与事实相反吗?

法律学说的融贯性倾向(coherence orientation)已经激起了批评，有时候，这种批评建基于所谓的法律的多中心性(polycentricity of law)之上。

约瑟夫·拉兹(1994，289)主张:我们不应该“以与现实失去联系为代价去追求”完美性——以及我愿意补充的融贯性。法律的融贯性需要与其他一些作为辅助性原则(subsidiarity)的价值相互竞争，这意味着其要在最低效率的层面作出决策(decision-making)。再者，一些法律中的非融贯性(incoherence)可能是可以证成或辩护的，如果它促进了市场经济的有效运行与人们之间的一种无冲突的(conflict-free)合作。拉兹的否定性结论(negative conclusion):

在判准的多样性前提下，很可能有时候融贯性不得不因为一些其他的善而被牺牲，而且也没有办法决定融贯性和其他价值的哪一种组合是最好的……因为不存在合理性的一般性方法。(Raz 1994，303-5)

再者，拉兹宣称:

因为法律意味着它应该被当做一个基于权威的体系，它的内容应该通过参考法律权威著作(legal authorities)的意图和它们的理由来决定，因此，考虑到被加入了政治的难以预测行为(vagaries)，包括……政治中的司法卷入(judicial involvement in politics)，没有理由去期待法律将是融贯的。(同上，300)

换言之，按照拉兹的观点，在确立法律有效性的过程中，我们没有理由可以解释为什么对融贯性的检验(test)应该受到重视。但是当其用于解释法律的时候，这种检验可能是重要的。拉兹的立场具有如下的特征:

如果我们打算适用一种融贯性的解释，以决定法官应该如何根据法律来裁决案件……那么我们就应该假设一种独立的融贯性检验(coherence-independent test)以确定某一管辖权的固定的法律。

相似的问题出现在法律的“多中心性”语境中，尤其是像斯堪的纳维亚法律理论所讨论的那样的语境。因此，我们有一种由Henrik Zahle(1986，752以下)提出的法律渊源的多中心主义的理论(polycentric theory)。不同的法律渊源意味着在法律的不同部分的一种不同的权衡。而且，不同的法律渊源反映了不同的有关规范性问题的意见。可以预料的是，不同的法律渊源还考虑到了不同的理论源自不同时代的不同的人(Zahle 1992，456)。在同样的精神指导下，Hans Peter Graver(1992，132-51)注意到了法院的推理模式并没有指导其他的裁决制定者，而这一指导的发生也不是在规范上可以期待的(同上，139)。毋宁说，存在着很多相互竞争的权力中心(centres of power)、概念性方案(conceptual schemes)、论证模式，以及法律渊源的理论(同上，140以下)。在这种意义上，法律体系得以分解，并且转换成为几个独立的亚体系(subsystems)(同上，151)。H．kan Gustafsson(2002，105以下)因此精化(refine)了这种批评。多中心性出现在法律规范的层面。法律多元主义出现在从一种外部的即社会学的(external，sociological)视角分析的社会之背景原则的层面。“多价值形态”(polyvalence)是一种法律背后之价值的多元形态(plurality of value)。只有一种法律的地方性的融贯性是可能的(同上，426以下)。

在此，探寻有关事实的多中心性(factual polycentricity)与法律的非融贯性碎片(incoherent fragments)之经验结果(empirical findings)的真理性不是我的意图。我将假设它们是准确的，并在这一假设过程中将它们与法律学说的传统相比较。这一传统也是一个事实。我们所需要的是一种能够调和(accommodate)如下各组素材与条件的理论:

●作为一种权威产物的法律有时候是非融贯的；

●尽管如此，法律应该是融贯的；

●在法律的适用与解释中，提升融贯性是一个很重要的目标；

●在确立法律的有效性方面，融贯性发挥着一定的作用；

●法律学说旨在追求而且应该被致力于(aimed at)获得法律知识，进而获得融贯性；而且特别重要的是

●法律学说旨在追求而且应该被致力于获得正义，进而再次获得融贯性。

【注释】

[1]“Rule of thumb”这一短语比喻将拇指用做测量长度的尺子。成人拇指的第一节大约是1英寸长，但由于各人的身材大小不等，这种度量方法只能是一种粗略的近似值，凡是需要精确计量的场合，这种方法就不可信了。因此这个短语用来指通过经验总结出来的方法。比如说，究竟背包要装多少东西才恰当?这依个人的身材和力量而定，但一般的标准是不超过体重的20%。这一短语曾出现在《英国公众法》中。当时的法律规定男人不可以用比他大拇指粗的棍棒打他的妻子，但用较细的木条打妻子是允许的。在一些地方甚至提倡用这种方法来迫使他们的妻子呆在她们该呆的地方。虽然过去在许多地方(不幸的是直至今天仍然有此地方)，男人打妻子是允许的，但这种所谓的法规从来就没有编集成成文的法典。事实上，只是相对来说到最近的时候才出现这种说法，并出现在美国的法庭上，美国法庭宣称这种古代的英国法规无须专门引证，它确实存在——译者注。

[2]在这个方面，阿列克西的权衡理论是一种法学理论:它属于法律学说。但是，当人们考虑他的精致性(sophistication)时，它又落入了法学理论和法律哲学的领域。

[3]关于“rational”、“reasonable”以及相应名词“rationality”和“reason”的翻译问题一直没有引起学界足够的重视，人们多把他们统一译为“理性的”和“理性”。事实上，在西学语境中，“reason”和“rationality”是有区别的:“reason”通常侧重能力，如哈贝马斯就认为，“理性……必须被看做在实践中生成的，即人作为主体在社会化的过程中习得的后天能力”(转引自章国锋:《哈贝马斯:“实践理性”和“社会化主体性”》，载［德］哈贝马斯、哈勒:《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》，章国锋译，浙江人民出版社2001年版，第184页)。按照邓晓芒教授对西方哲学“理性”(reason)渊源的研究，这种能力在希腊哲学中主要有两个渊源:“逻各斯”(lo-gos)和“奴斯”(nous)，前者指语言和表达，后者指能动超越的灵魂(参见邓晓芒:《中国百年西方哲学研究中的八大文化错位》，载《福建论坛·人文社会科学版》，2001年第5期)。而“rationality”通常着重性质方面，如某社会秩序是否“合理”(rational)。在罗尔斯的政治哲学或道德哲学中，他明确区分了理性的(reasonable)与合理的(rational)这一并立的概念，并将其作为政治哲学原则的互补理念。在《政治自由主义》一书中，他专门用一节讨论两者的五点区别，主要有:在公平正义中，两者被看做为互不相同和各自独立的基本理念乃看待，其区别在于，不能认为两者间存在任何推导，尤其是不能认为可以从合理的(理念)推导出理性的(理念)；两者进一步的基本差异是在某一方面，理性是公共的，而合理性却不是公共的等。他还借用W.M.西布里的观点说:当我们知道人们是合理的时，却不知道他们所追求的目的，只知道他们将会理智地追求这些目的；而当我们知道人们在关涉到他人的情况下是理性的时，我们也知道他们是志愿用一种原则来支配他们的行为，而这一原则是他人和别人可以共同推理出来的；而且理性的人会考虑其行为对别人的影响(参见［德］罗尔斯:《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第50～56页)。在本书中，作者似乎没有对此作出明确区分，而是交互使用；但考虑到两词在西学语境中的可能不同含义，我仍尽可能将“rational”、“reasonable”、“rationality”和“reason”分别译为“合(乎)理性的”、“理性的”、“合理性”和“理性”。关于“rational”、“reasonable”以及相应名词“rationality”和“reason”的词义演变，可参见［英］雷蒙·威廉斯:《关键词:文化与社会词汇》，刘建基译，北京三联书店2005年版，第382～387页——译者注。

[4]或许应该理解为“一个人不能成为一个正直的人”，但是这种观察显然是正确的。

[5]爆炸原理，也叫做“ex falso quodlibet”或“ex contradictione(sequitur)quodlibet”，是经典逻辑中陈述从矛盾中可以得出任何事物的规则。用更加形式化的术语，从形如P∧┐P的任何命题，可以推导出任何任意的A。“爆炸”指称接受一个单一的矛盾到一个系统中会导致整体定理的“爆炸”。除了矛盾平常的一目了然的不真实性之外，这是对在形式系统中不允许P∧┐P为真的主要逻辑论证:在其中任何任意的公式都是定理的系统是平凡的(trivial)。所以爆炸证明了无矛盾律的正当性。参见维基百科:http:// zh.wikipedia.org/wiki/%E7%88%86%E7%82%B8%E5%8E%9F%E7%90% 86，最后访问时间2008年9月1日——译者注。

[6]一些科学哲学家已经尝试了扩展方法论规则的种类。因此，Knut Erik Tran 9y(1976，131以下and 1980，191以下)不仅讨论了一种方法论特性，而且展现了截然不同传统的“质询规范”(norms of inquiry)。每一个质询规范都围绕着一个不同的价值:自我实现、公共福利、价值中立、易测性、主体间的可控性(intersubjective controllability)、诚实、真实(sincerity)、精确、完整、简单、秩序、融贯性、体系、学术自由。在某种程度上，这些质询规范和Toulmin意义上的实质性推论规则(material inference rules)相似。

[7]波普尔(1959，13)的思想近似于这样的理念:“科学性学说的某种结构已经存在；……这就是为什么(一个科学家)可能将其留给其他人以使他自己的贡献适合科学性知识的框架。”(比较Popper 1972，51以下)

[8]有关法律研究中各种范式的描述，参见Dalberg-Larsen 1977，513以下。

[9]“Ich setze dasWesen der systematischen Methode in die Erkenntnis und Darstellung des inneren Zusammenhangs oder der Verwandtschaft，wodurch die einzelnen Rechtsbegriffe und Rechtsregeln zu einer groBen Einheit verbunden werden. Solche Verwandtschaften nun sind erstlich oft verborgen，und ihre Entdeckung wird dann unsre Einsicht bereichern.”

[10]德沃金认为，追求法律统合性的法官们在进行创造性解释时具有类似于分别执笔、连载待续的“系列小说”之特征。“在这项工作中，一批小说家接连写一部小说；在这系列中，每位小说家都对他所写的章节进行阐释，以便写出新的一章，这一章又给后面的小说家多加了一些材料，以此类推。每位小说家都写出他那一章的工作，使小说尽可能有最佳的构成。”参见［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第205页以后——译者注。

[11]Bonjour的融贯性理论非常具有吸引力，但也存在一定程度的不明确，因为他提出了一个带有不可解释之异常现象(anomalies)的统一体系。

[12]Lehrer假设合理性是一个原初的概念(Lehrer 1990，127)。

[13]Hercules是希腊天神宙斯的儿子，他在襁褓时被冥王Hades陷害遗落凡间，但仍然保有与生俱来的神力，长大后他必须历经万难、斩妖除魔证明自己是英雄，如此才得以重返神界，最后他也学到真正的英雄不在于蛮力，而是在于内心。Archangel译为天使长或者大天使，是常见于宗教传统之中的天使，是各级天使之中最高级别的天使——译者注。

[14]我很感谢H．kan Gustafsson对这一问题的深刻洞见。

[15]西西弗斯(Sisyphean)是古希腊时期的一位暴君，死后坠入地狱，被罚推石上山，但石在近山顶时又会滚下，于是重新再推，如此循环不息。参见陆谷孙主编:《英汉大词典》，上海译文出版社2007年版，第1875页——译者注。

[16]这里所呈现的内容在某些方面是被修正过的。

[17]在这些理论家中，反对应得是约翰·罗尔斯、罗纳德·德沃金，而Thomas Nagel，Brian Barry，Robert Goodin，和Derek Parfit.Pojman(1999，283以下)认为忽视应得是十分荒唐的。

[18]“Gerecht ist das Ergebnis der richtigen Abw－gung aller in einer Situation einschl－gigen Gerechtigkeitsprinzipien”(我的翻译)。

[19]顺便提到罗伯特·阿列克西(比较1978，1985，1989，1994)，他已经设计出了一份更为详细的商谈规则和原则的名单。

[20]对哈贝马斯之民主原则的批评，参见Alexy 1994，227-38；比较Peczenik 1995，69-71，523。

[21]由此可以看出，哈贝马斯的权利目录符合一种对基本政治权利的优先性(它们保证了民主的过程)。同上，155，320，529。

[22]“Maximin principle”也可译为“极大极小定理”(maximin principle)，用以去分析“无知之幕”条件下的理性解。给定人人自私而无视他人利益，人们将理性地避免对自己最不利的情况而选择风险最小的结果。无知之幕让人们人人自危，无法知道揭开无知之幕之后自己的资本和地位，因此人们宁愿选择一种最保险的社会契约，以免处于不利地位时完全成为失败者。罗尔斯相信，出于风险规避的考虑，人们将必然选择一个保证每个人同等自由权利、机会均等然后又保证照顾弱者的制度安排。问题在于，罗尔斯方案未必是唯一的理性解，而只是多个可能解中的一个，而且未必是最可能的解。参见赵汀阳博文对此原则的分析——译者注。

[23]Dickson 2001，准确地陈述了我为之辩护的观点。

[24]为了转移重点，Larenz(1983，463以下)使用了术语“功能—决定的概念”(function-determined concept)。这些概念的内容反映了支撑所讨论的法律规则的原则。

[25]根据Stahl，法律因此是一种以法律方式形成的事实。比较Wilhelm 1989，32以下。

[26]比较Dreier 1984，480以下；更早的论述，Dreier 1965，125以下。德赖尔对于“事物的本性”这一描述有他自己的疑问。

[27]比较Ekel9f 1945 and Ross 1951。Wedberg(1951，246)谈到一个演讲，题目是“论法理学的基本观念”(On the Fundamental Notions of Jurisprudence)，那是他自己于1944年在乌普萨拉法律俱乐部(Uppsala LawClub)的时候所做的。这一演讲促成了一个有趣的研究主题(research topic)，把这些陈述和在Svein Eng意义上的融合的陈述联系在了一起。

[28]参见陆谷孙主编:《英汉大词典》，上海译文出版社2007年版，第1652页，reference词条——译者注。