技术专利许可怎么签协议

第一节　国际技术贸易

一、国际技术贸易的概念

(一)技术

国际技术贸易是以技术为标的的贸易。什么是技术?按中文含义，技是技艺、工匠的意思。术是学术、手段、方法的意思。英文中的technology有两种含义:一是指技术学或工艺学的意思;二是指制造物品或进行工作的手段与方法、进行物质生产的程序，等等。世界知识产权组织(WIPO)于1977年出版的《供发展中国家使用的许可证贸易手册》一书中对“技术”作出如下定义:“技术是一种制造一种产品的系统知识，所采用的一种工艺或提供的一项服务，不论这种知识是否反映在一项发明、一项外形设计、一项实用新型或者一种植物新品种，或者反映在技术情报或技能中，或者反映在专家为设计、安装、开办或维修一个工厂或为管理一个工商业或其活动而提供的服务或协助等方面。”根据该定义，它将技术分为如下三部分:制造产品的系统知识;一项工艺的系统知识;有关服务的系统知识。现在看来，这一定义作为技术贸易的标的来讲，已显得过于狭窄，不能满足现代技术贸易的需要。

作为技术贸易标的的技术不仅包括上述定义中所包含的专利或专有技术知识，还包含商标、版权等。具体地说，技术包括专有技术、商业秘密、专利、商标(商品商标和服务商标)、版权及邻接权、集成电路等，还包括提供的相关服务。

(二)国际技术贸易

国际技术贸易与国际货物贸易不同，国际货物贸易的标的是货物，是有形的商品，人们用五官就可以感觉到它的存在，如电冰箱、彩色电视机、棉花等。国际技术贸易的标的虽然包括技术的所有权的转让(即技术的买卖)，但主要不是技术的所有权的转让，而是技术的使用权。例如，制造飞机发动机的技术、新产品的设计方案、某种新药的材料配方以及企业经营管理技术和经验的使用权等。这些技术知识和经验往往是体现在纸上，记载在文件上，它不具有一定的物体形态，它是无形、无体、不占据空间的无形财产。

关于国际技术贸易的国际性，各国的法律有各种不同的解释。有的以当事人的营业地或惯常住所地在不同的国家为标准，有的以当事人的国籍为标准。而国际上普遍的看法是国际技术贸易是指跨越国境的技术转让。“跨越国境”是指转让技术作跨越国境的移动，而不是单纯看技术转让方和受让方的住所或国籍是否不同国家。双方为不同国家的当事人，但如果其营业地在同一国家境内，其技术转让并没有跨越国境，因此不构成国际技术转让。例如，在一国境内，本国公司向外国母公司设在该国的分支机构转让一项技术，转让方和受让方是属于不同国籍的法人，但这种技术转让并没有跨越国界，因而不属于国际技术转让，而是国内技术转让。根据我国《技术引进合同管理条例》的规定，技术引进的判断标准是我国境内公司、企业、团体或个人从中国境外获得技术，即在判断涉外性或国际性时，是以转让技术作跨国移动或当事人营业地处于不同国家为标准的。

国际技术贸易与国际货物贸易、国际服务贸易关系密切。初级产品的贸易不涉及技术，成套设备的贸易既是货物贸易又是技术贸易，而提供技术服务或咨询又属于服务贸易的范围。至于归于哪一类贸易，主要视该类贸易所占比例，是货物比重大、技术比重大还是服务比重大。^[1]

二、国际技术贸易的几种主要方式

国际技术贸易主要是技术使用权的转让，而且国际技术贸易涉及的问题多、交易过程一般都比较长，交易达成后，技术转让方和技术受让方还需要进一步合作。因此，国际技术贸易的方式较之于货物贸易的方式更为复杂、灵活、多样。

目前，国际技术贸易通常所采用的方式主要有:

(一)国际技术的买卖

国际技术的买卖是指技术所有人的全部权利或独占权利发生转移，形成技术的买断。这种情况一般在现实中很少发生。技术买卖常用于对产品使用难于控制的情形，如数量多或成本低，或用于制造产品的技术难于商业化经营。

(二)许可贸易

许可贸易又称许可证贸易，是国际技术转让的基本形式，指技术出让方将其技术使用权通过许可协议出售给技术受让方，许可其在确定期限内在一国或一定区域内从事技术出让方的独占权所包括的一项或多项行为(如制造或使用产品)。

按许可贸易标的的不同，许可贸易可分为四种类型:专利许可、专有技术许可、商标许可、计算机软件许可。

(三)技术咨询服务

技术咨询服务是指当事一方用自己的技术和劳力，为当事人完成某一项咨询服务工作，获取一定报酬的一种技术贸易方式。提供技术和劳力的一方叫咨询方，有的也叫供方，接受工作成果和支付报酬的一方叫委托方，有的也叫受方。咨询服务的内容包括有关技术的建议、调研、设计等。提供咨询方对结果一般不负责任。

(四)国际工程承包

国际工程承包又称交钥匙工程项目，是指项目方(发包人)委托工程承包人按约定条件完成整个工程项目，承包人负责项目的设计、施工、设备供应、安装、调试，提供技术培训、质量管理服务，其设计、建设和运营都涉及技术供应或服务。对承包人来说，国际工程承包责任很大。

(五)合营

国际技术贸易可以通过合营的方式进行。合营方以某种特定方式结合其资源，以制造、生产或销售产品或提供服务，并以某种特定方式共享利润、共担风险。利用合营可以提供发展所需的后续资金或其他资源。一方知识产权独占权的转让可以构成向合营公司的出资部分，也可以是一方向合营企业授予许可。合营有两种基本方式:股权式合营和契约式合营。

(六)补偿贸易

补偿贸易是技术引进和资金借贷相结合的一种形式。它是指一方(设备出口方)向另一方(设备进口方)提供机器设备、技术，也可以辅以必要的原材料、劳务，在一定期限内由设备进口方用进口设备所制造的产品或所得收益进行偿还的一种贸易方式。补偿贸易大致可分为两种基本形式。一种是产品返销，又称直接补偿。另一种是抵偿贸易，也称回购或间接补偿。

(七)特许专营

特许专营是指取得成功经验的企业，将其商标、商号、服务标志、专利、专有技术以及经营管理方法或经验的使用权转让给另一家企业的一种技术贸易方式。

三、国际许可证协议

(一)国际许可证协议的概念和特征

许可证协议是指出让方将其技术使用权在一定条件下让渡给受让方，而由受让方支付使用费的合同。国际许可证协议就是指位于不同国家境内的当事人之间以让渡技术使用权为目的签订的合同。

许可证协议有以下特征:

(1)许可证协议的标的是无形的。虽然在交易中，许可方也要向被许可方交付一些图纸、文件等，但这些有体物本身并不是技术转让的标的，真正的标的是这些文件中所包含的技术内容。

(2)许可证协议的客体是知识产权的使用权，并且作跨越国境的移动，即从一个国家转移到另一个国家。

(3)许可证协议内容复杂，涉及面广，很多属于混合性协议，多与机器设备的买卖、工程承包、咨询服务等方式结合在一起。

(4)许可证协议具有较强的时间性和地域性。知识产权的时间性和地域性使得许可证协议也具有这两种特性。

(5)许可证协议是有偿合同。政府与政府之间，或者企业与企业之间出于某种特定目的，将知识产权等无形财产的使用权无偿让渡所签订的协议，不属于国际许可证协议的范围。

(二)国际许可证协议的种类

国际许可证协议可以按不同的标准进行各种分类。

根据许可证协议标的的不同，国际许可证协议可分为五种类型:(1)专利许可证协议;(2)商标许可证协议;(3)版权许可证协议;(4)专有技术许可证协议;(5)混合许可证协议，即转让专利、商标、版权和专有技术中的任何两种技术使用权，其中，最常见的是专利和专有技术混合许可证协议。

根据许可证协议许可使用地域范围以及使用权范围的大小，可将其分为以下五种类型:

(1)独占许可证协议。即根据协议，受让方在协议规定的期限和地域内对被许可的技术享有独占性的使用权，未经其许可，许可方和任何第三方都不得在该地域内使用该项技术。

(2)排他许可证协议。即根据协议，受让方在协议规定的期限和地域内对被许可的技术享有排他性的使用权，任何第三方都不得在该地域内使用该项技术，但许可方自己仍保留在该时间和地域范围内的使用权。

(3)普通许可证协议。即根据协议，受让方在协议规定的期限和地域内对被许可的技术享有使用权，但不能以此排斥许可方或许可方所特许的第三方在该地域内使用该项技术的权利。

(4)交叉许可证协议。即许可方和受让方将各自拥有的专利权、商标权或专有技术、计算机软件的使用权相互交换，供对方使用。双方的权利可以是独占的，也可以是非独占的;可以有偿，也可以无偿。

(5)分许可证协议。即在许可方的特许下，受让方又以自己的名义将该项技术的使用权转让给第三方。在一般情况下，第三方已与原技术许可方无合同关系，不过原技术受让方要对原许可方负责，如保证正确使用原技术许可方的技术，生产出合格的产品等。

在国际技术贸易中，双方当事人究竟签订哪种类型的许可证协议，取决于多种因素。通常技术许可方和受让方都要考虑价格、市场、技术的性能等方面的问题。

(三)国际许可证协议的主要条款

在许可证贸易中，许可证协议的内容是双方履行合同以及解决合同纠纷的依据。不同目的的许可，其合同条款也不尽相同。一个国际许可证协议一般应包括以下主要条款:

1.当事人身份

包括当事人名称、国籍、法律形式等。

2.鉴于条款

鉴于条款即叙述性条款，主要作用在于阐明交易双方订立合同的愿望以及技术引进方的目的、条件与技术转让方转让技术的状况和合法性。

3.定义条款

定义条款是对合同中的一些关键性的、容易产生不同解释和引起争议的词语与句子进行定义和解释，以防止双方在履行合同的过程中因对个别词句的不同理解而产生争议。在许可证协议中，通常对“专利”、“商标”、“技术资料”、“合同产品”等规定定义。

4.合同内容条款

合同内容条款是用以规定所转让的技术的内容、技术指标、许可方所提供的设备等内容的条款。该条款是整个合同的核心部分，是合同中确定当事人双方各项责任、权利和义务的基础，一般条文较多，技术性较强。

5.价格和支付条款

价格和支付条款是用以规定所转让的技术的价格及其支付方式的条款。主要包括支付方式、时间、币种等。

6.担保和保证条款

本条款是国际许可贸易合同的核心条款之一。主要用于许可方对其所转让的技术所做的权利担保和技术保证。权利担保是许可方应担保它对技术拥有所有权或许可权，该技术不侵犯第三者的权利。技术保证是指许可方应当保证它所提供的技术和技术资料完整、准确、有效，受让方按照合同规定的条件实施该技术能够达到合同规定的技术指标和参数。

7.改进技术的归属和交换条款

本条款对许可方或受让方就技术改进的取得或使用，是否相互免费使用，向第三方许可利益的共享、方式和数额，技术的专利申请权等进行规定。按照国际惯例，在改进技术的归属权问题上，一般按照“谁改进，归属谁”的原则，即哪一方作出的改进，该改进技术就归改进方所有。在交换改进技术的问题上，一般只要遵循“对等互惠”的原则进行交换即可。

8.专有技术的保密条款

专有技术之所以具有经济价值，其根本原因在于不公开性，因此，在包括专有技术许可的合同中，应包括保密条款。在合同中一般对受让方承担的保密义务在以下方面做出规定:保密范围、保密期限和保密手段等。保密义务在下列情况下存在例外:非违约的原因导致技术向公众公开，在披露之前已为接受方占有，第三方未加保密地向接受方披露。

9.合同的有效期条款

该条款规定许可合同的有效期限。合同的有效期限实际上就是合同的当事人双方承担合同规定的权利和义务的期限。合同的有效期按照国际惯例，一般以10～30年为宜。在进行知识产权许可时，许可期限应符合知识产权权利期限。

10.其他条款

包括税收、不可抗力、合同的生效、续展、争议的解决和法律适用等条款。

(四)限制性商业条款

1.限制性商业条款的概念

限制性商业条款与限制性贸易做法具有密切联系。限制性贸易做法，指通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场，或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者通过企业间的正式或非正式的、书面或非书面的协议以及其他安排，造成了同样影响的一切行为。

限制性贸易做法在国际贸易中有各种各样的表现形式，如卡特尔协议;利用转移定价限制竞争;通过合并、接收、合营等形式垄断市场;许可证贸易中的限制性商业条款等。

许可证贸易中的限制性商业条款是指在许可证协议中由技术出让方对技术受让方施加的、造成不合理并妨碍公平竞争的条款，如搭售条款，不竞争条款，对研究、发展和改进技术的限制条款，限制产品销售区域的条款，工业产权失效后的支付和其他义务条款等。

由于许可证贸易转让的客体是技术，与普通商品相比，耗费的人力、财力、时间都多得多。出让方既想通过出让技术使用权收回其投资并获得一定利润，又希望在出让技术使用权后，以种种方式限制技术受让方对技术的利用，以求在较长时期内维持对该项技术的垄断和支配地位。因此，在许可证贸易中，许可方往往对受让方采取不适当的限制，而这种种不合理的限制，严重妨碍了公平竞争原则，特别是对技术引进国家的经济发展造成不利影响。为此，许多国家通过国内立法或双边或多边国际公约形式，对某些限制性商业条款进行管制。

2.对许可证协议中限制性商业条款的国际管制

各国都有管理限制性商业条款的立法、规定。但不同国家管理的侧重点不同，有的侧重于权利保护，有的侧重于自由竞争。由于各国规定的标准的不确定性，是否构成限制性贸易条款就往往成为许可证协议当事人争议的焦点。

(1)《联合国国际技术转让行为守则》(草案)。联合国贸发会拟订的《联合国国际技术转让行为守则》(草案)，尽管不是正式文本，但对限制性条款的规范具有重要的指导意义。草案第四章列举了应予禁止列入许可证协议中的20种限制性贸易条款，它们是:单方回授;限制对效力提出异议;独家经营;限制受让方研究与开发技术;限制受让方雇用本地人员;限制受让方改进供方提供的技术;包销和独家代理;搭卖或搭买;出口限制;限制价格;共享专利或交换许可证协定;对广告宣传的限制;工业产权期满后的限制;技术转让安排期满后的限制;限制生产的能力;限制质量控制方法的使用;限制商标的使用;要求合股经营或参与管理;合同期限限制;限制使用范围的扩大。

(2)WTO《与贸易有关的知识产权协议》。协议明确禁止独占性的回授许可、阻止对效力提出异议以及强迫性一揽子许可。协议还规定一国可通过立法，规定在特定情况下可能构成对知识产权滥用并对相关市场上的竞争产生不利影响的许可做法或条件。

3.我国对技术转让中限制性商业条款的法律管制

我国的《反不正当竞争法》和《技术引进合同管理条例》都对技术转让中限制性商业条款作出了相关规定。

我国《技术引进合同管理条例》规定，供方不得强使受方接受不合理的限制性要求，未经审批机关特殊批准，合同不得含有下列限制性条款:

(1)要求受方接受同技术引进无关的附带条件，包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或产品;

(2)限制受方自由选择从不同来源购买原材料、零部件或设备;

(3)限制受方发展和改进所引进的技术;

(4)限制受方从其他来源获得类似技术或与之竞争的同类技术;

(5)双方交换改进技术的条件不对等;

(6)限制受方利用引进的技术生产产品的数量、品种或销售价格;

(7)不合理地限制受方的销售渠道或出口市场;

(8)禁止受方在合同期满后，继续使用引进的技术;

(9)要求受方为不使用的或失效的专利支付报酬或承担义务。

我国《技术引进合同管理条例》对以上九种限制性商业条款的规定采取了灵活的态度，并非一律禁止，有个别条款为非强制性条款，如果受让方经过分析和比较，认为接受后对受让方仍然是利大于弊，可以考虑接受。例如在遇到搭售条款时，如果没有对引进方利益造成实际损害(如出于技术原因或可免去使用费)，或者实际上有利于引进方(如按国际市场价格进口)，又为双方合作、互利互便所必需时，就可以考虑给予豁免。在对待出口限制、回授、资本货物、中间货物和原材料及零部件的来源限制等条款时，均可以考虑接受，当然，必须经国家审批机关的批准。