如何理解专利权的强制许可

第二节　专利权的限制

专利权是一种具有排他性的独占权，但它不是一种绝对的、无限制的权利，为了维护国家和社会利益，防止专利权人滥用专利权，各国专利法都对专利权进行了一定形式和程度的限制。

一、不视为侵犯专利权的行为

在有些情况下，制造、使用、许诺销售或销售专利产品、使用专利方法等行为虽未经专利权人许可，但仍不视为侵犯专利权。这也被称为侵权例外。这种侵权例外一般是由法律直接规定的。

（一）专利权用尽以后的行为

《专利法》第69条第1项规定：专利产品或依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵权。这一规定确立了专利穷竭原则与允许平行进口原则。

专利权穷竭的实质在于，专利产品只要是被合法地投入商业流通领域，就不再受专利权人的控制。专利权人在制造或许可他人制造有关产品时，一次便“用完”了自己享有的独占权，或者说专利权的效力已经耗尽。这一原则无疑有利于商品的自由流通，防止专利权人滥用权利，造成妨碍专利产品分销与使用的后果。

《专利法》的上述规定，主要是在一般意义上的权利穷竭制度上允许“平行进口”。^[1]由于权利穷竭原则不仅是一个法律问题，而且关系到一个国家或地区专利政策导向问题，Trips协议等国际公约对成员国国内法没有统一的要求。从我国的现实情况看，为发展民族产业，提高市场竞争能力，2008年修改《专利法》时引进了平行进口制度。

（二）先用权人的利用

《专利法》第69条第2项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。这是所谓的“先用权”。这一规定着眼于保护没有取得专利权的另一发明创造人的最低利益。在实践中，相同发明创造分别由两个不同的人完成是常有的事。如果其中一个人没有申请专利或申请日在另一个人之后，从而使该发明创造专利由另一个人享有时，获得专利权的那个人对于在其提出专利申请以前已利用其发明创造的人也行使专有权，就势必使其丧失全部投资，这是很不合理的。所以许多国家基于公平原则，规定了先用权制度。这是给予没有取得专利权的发明创造人的一种特殊权利，即享有先用权的人可以继续制造专利产品或使用专利方法。

先用权原则在专利侵权认定中常被沿用，被告人也常常以此作为抗辩。因此正确界定享有先用权的条件是很重要的。这些条件主要有：

一是享有先用权的人先使用的技术必须是自己独立完成或通过其他合法途径取得的。此外，享有先用权的人不能是专利权人的某种特定关系人。

二是先用权成立的时间条件在我国是以申请日为准的。在他人专利申请日之后，哪怕是在申请公布前善意使用或准备使用，都不能享有先用权。

三是先用权人必须在他人专利申请日前已制造了相同产品或使用相同方法，或者已经作好了制造、使用的必要准备。这里的“必要准备”一般可理解为“制造相同产品、使用相同方法”所必不可少的各种物质、资金和人员条件。

四是先用权人在他人取得专利权后，只能在原有范围内继续制造原有的相同产品或使用相同的方法，不得扩大使用范围。

需要注意，先用权是相对专利权而言的，是对专利权的一种抗辩权，只有在专利侵权诉讼中确认才具有实际意义。并且，先用权是依赖专利权而存在的一种不完整的无形财产权。具体表现为：先用权不是独立的交易对象，不能成为转让合同的唯一标的，不过它可以成为转让合同客体的一部分；先用权不能成为许可贸易对象，不能就先用权订立许可实施合同；先用权不具有独占性，它可以为不同的单位或个人同时享有，而且互不排斥。总之，先用权是一种只能由先用权人自己行使，不能单独转让给他人且不具有排他性的权利。

（三）临时过境的外国运输工具运行中的使用

《专利法》第69条第3项规定，临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。这一规定的目的在于便利国际交通运输。

（四）非营利性质的科学研究和实验活动

《专利法》第69条第4项规定，专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。

专利法的宗旨是促进技术进步与创新，法律应当允许人们在专利技术的基础上从事改进。这种非营利性质的科学研究和实验活动，是为了考察验证取得专利的发明创造有无技术效果或经济效果，或者为了在该发明创造基础上作进一步的改进，它不以营利为目的，与专利权人之间不存在竞争关系，对专利权人的市场利益也不会构成侵害；同时有利于推动科学技术进步，因而无须征得专利权人的许可。但应注意，一是不能将供科学研究和实验使用的专利产品的制造和销售包括在内。二是对以教育为目的使用有关专利的行为是否属于侵权应具体分析。如果是直接利用专利技术方案产生的功能和效果，属于专利法禁止的范畴；如果是通过讲解某专利产品或方法来阐述某一科学道理，则不受专利权的约束。

（五）Bolar例外

Bolar例外是指仅为获得和提供药品或医疗器械行政审批所需要的信息而以特定方式实施专利时，不构成专利权侵权。该例外可以从美国1984年专利法中找到渊源。该例外来自于美国联邦上诉法院对Roche Products公司和Bolar Pharmaceutical公司一案^[2]的判决，故有Bolar例外之说。

药品和医疗器械在上市前需要履行审批手续，而为达到审批要求，申请者需要提供该药品或医疗器械的各种试验数据和资料，以证明其产品符合规定的要求。如果是对享有专利权的药品或医疗器械进行仿制，那么在正常情况下需要等到专利权届满后才能进行试验。这样就势必推迟仿制药品或医疗器械上市时间，从而影响公众在专利权届满后及时获得价格较低的仿制药品或医疗器械。为此，美国、日本、加拿大、澳大利亚等国家均在其专利法中规定了Bolar例外。

2008年《专利法》借鉴了美国Hatch-Waxman法案，增加了以下规定：“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”，不视为侵犯专利权。通过实施这一规定，既有利于与我国有关行政审批制度相衔接，促进药品或专利医疗器械的生产尽快实施，同时也有利于平衡专利权人的利益与社会公众利益之间的关系，防止专利权滥用。

另外，2000年《专利法》按照Trips协议的要求确立了“善意侵权”原则，其第63条第2款规定，“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”2008年《专利法》保留了这一原则，只是对行为人实施行为的范围作了扩大。该法第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这一修改，有利于平衡专利权人与社会公众之间的利益关系，促进专利产品的正常利用。

二、强制许可

（一）强制许可的概念

专利实施的强制许可是一种实施专利的许可。它是采用行政措施限制专利权人滥用独占权的一种形式。其基本含义是：国家专利主管机关可以不经专利权人的许可，通过行政程序而直接允许第三者实施专利权人取得专利权的发明或实用新型，并向其颁布实施该专利的强制许可证的法律行为。

实施强制许可的目的是防止和限制专利权人滥用其专利权，保护本国和社会公众利益，促进发明创造的实施和推广应用。

（二）强制许可的类型和条件

我国专利法规定的强制许可类型有：

1.滥用专利权的强制许可。《专利法》第48条规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”

上述第一种情形实施强制许可的条件是：①申请强制许可的单位或个人具备实施条件，即具备制造、使用、销售专利产品或使用专利方法等条件；②专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或未充分实施其专利。^[3]

上述第二种情形是针对构成垄断的滥用专利权的行为，其出发点是为消除或减少该行为对竞争产生的不利影响。至于什么样的行为应被认定是垄断行为，由反垄断法及相关法律予以规定。通过专利法与反垄断法的配套、协调实施，防止专利权人“合法”地滥用其专利权。^[4]

2.从属专利的强制许可。从属专利又称依存专利，是指前后两个专利之间在技术上存在着依存关系，不实施前一个专利所保护的发明或实用新型，后一个发明或实用新型专利就无法实施。

《专利法》第51条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或实用新型的强制许可。”这一规定有利于促进改进的技术或先进的技术的推广应用，防止专利权人滥用专利权而妨碍技术进步。

根据《专利法》的规定，实施从属专利的强制许可应具备以下条件：

（1）必须有两个取得专利权的发明或者实用新型，其中后一取得专利权的发明或实用新型在技术上比前者更为先进；

（2）后一发明或实用新型在技术上从属于前者，不实施前者，后者就无法实施；

（3）后一发明或实用新型专利权人曾与前一发明或实用新型专利权人就许可证事宜进行谈判，但后一专利权人未能以合理条件签订专利实施合同；

（4）首先申请强制许可的只能是后一专利权人。

3.根据公共利益的强制许可。《专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”这类特殊的强制许可，没有时间限制和其他附属条件，也无须经过任何单位的请求。

《专利法》第50条规定：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”

上述第50条是2008年修订《专利法》时完全新增的内容。该规定涉及的药品强制许可是基于2001年世界贸易组织通过的《多哈宣言》和《议定书》的规定而增加的。《议定书》规定了在一定条件下药品专利的强制许可，从而打破了Trips协议第31条关于强制许可只能主要用于供应国内市场需要的限制性规定。这一规定，有利于帮助缺乏制药能力或制药能力不足的发展中国家和最不发达国家解决其面临的公共健康问题，允许我国制药企业制造有关专利药品并将其出口到这些国家。

（三）强制许可决定的内容

1.强制许可的范围。包括强制许可的期间和强制许可受益人行为的范围。强制许可期间可以是专利权的整个期间，也可以比专利权期限短。在这个时间内应注意维护专利权的有效性，防止专利权人以任何方式终止专利权。强制许可受益人行为的范围可以是专利权人可以做的一切，也可以只是其中的某些行为。不管怎样，应限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要，不得用于出口目的。《专利法》第53条明确规定：“除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。”

2.强制许可实施与终止时间。这个时间应视具体情况来确定。如强制许可受益人实施的准备比较充分，这个时间就可以定得短一些。《专利法》第55条规定：“国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。”

3.使用费的数额。《专利法》第57条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”第58条规定：“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”

（四）强制许可的权利范围

强制许可的权利范围涉及强制许可是独占许可还是非独占许可、是否可以转让和实施分许可等内容。关于强制许可的独占性。《专利法》第56条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”这就是说，强制许可受益人取得的仅是一种普通实施权，专利权人仍然有权自己实施或允许他人实施，专利局也可以就同一发明或实用新型实施第二个强制许可。在目前我国需要大量引进技术和外资的情况下，为使在我国获得的专利权有可靠的保障措施，实行非独占性的强制许可是适宜的。从《专利法》的规定还可以看出，强制许可受益人不得授予他人分许可证。

三、国家指定许可

《专利法》第14条规定：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。”

“指定许可”制度，包括以下内容：

第一，被指定许可的专利限于发明专利。因为发明专利的技术进步意义最大、技术难度最高，其社会、经济价值往往也最大。

第二，被指定许可的发明专利，限于由国有企事业单位所有的专利。国有企事业单位财产的最终所有者是国家，国家有权根据其代表的国家利益和社会公共利益的需要，决定其作为终极所有人的发明专利权的实施。

第三，指定许可是对专利权人享有的自愿许可权的一种例外，需要严格的条件限制。其条件包括：

（1）被采取指定许可的专利，必须是对国家利益或公共利益具有重大意义的发明专利；

（2）指定许可的决定权，只能由国务院有关主管部门和省级人民政府在报国务院批准后才能行使，其他任何机关都无权决定指定许可；

（3）指定许可限于在批准推广应用的范围内，由指定实施的单位实施。

第四，被指定单位的专利实施权不是无偿的，而需按规定向专利权人支付专利实施费。

此外，还应注意，国家指定许可只适用于中国单位和个人的专利，不适用于外国人、外国企业和外国其他组织在中国取得的专利。这有利于更好地贯彻对外开放的政策，吸引外国人来华申请并取得专利。

国家指定许可和强制许可都是对专利权的限制形式，但它们之间也有明显的区别。国家指定许可是授权的国家机关根据国家指定主动采取的推广应用发明创造的措施，而不是由于专利权人滥用专利权而导致的消极法律后果。