民事证据内涵的科学界定

二、民事证据内涵的科学界定

上述关于证据内涵的代表性观点从某种程度上来说，都有其合理性，但都存在一定的缺陷，即均仅停留在一般证据概念的层面去理解法律证据，未能触及法律意义上证据的实质。总的来说，证据应是指“为使裁判官认识当事人主张事实之真否，以及认识法则并实验规则之内容而存在之制度”^[8]。易言之，证据乃是指形成法院确定判决基础的一切资料的总称。

在民事诉讼中，对于绝大多数事实而言^[9]，欲使法官形成对其存在之内心确信，就必须要有坚实的能使其得到法官认定的依据。易言之，在民事诉讼中，法官作出判决所必需的事实认定并不是偶然的，而必须在客观上保障其之公正性，这就要求必须使法官认定事实的依据也即证据出现在民事诉讼证据调查程序中，并赋予当事人对该证据的证据价值予以评价的机会。^[10]质言之，当事人应该尽可能地寻找并收集能使法官作出于己有利之事实认定的证据，并使这种证据进入诉讼，以此说服法官认定该事实的存在，进而获得胜诉之判决。

故笔者认为，对民事证据的内涵应从三方面予以把握:在外观载体方面，民事证据乃是指作为法官据以认定案件事实基础的作为证据调查对象之有形物，此称之为证据方法；在内容信息面，民事证据乃是指法官对证据方法进行证据调查所得的结果，也即法官依其五官感知证据方法所获知的内容，此称之为证据资料；在裁判根据方面，民事证据则是指特定事实能使法官在内心形成确信并据以作为裁判基础的原因，此称之为证据原因。^[11]

（一）证据方法

1.证据方法的概念

所谓证据方法，是指能够被法官基于五官作用而感知，并能够进行证据调查的有形物（人或物）。^[12]某一有形物符合法律的规定，进入民事诉讼领域成为法官证据调查对象的证据方法，其即具备了证据能力。法官为使待证事实获得内心确信所进行的从证据方法中获知证据资料的行为或程序，即为证据调查。针对不同的证据方法，民事诉讼法规定了不同的证据调查程序。证据方法经由法官证据调查后，具有了足以影响法官认定事实的效果的，即为证据力，或称为证据价值。

在采取辩论主义运作样式的民事诉讼领域，使用何种证据方法认定事实应由当事人依自己的意思决定，法院不得为了认定事实而置当事人的意思于不顾或者依职权调取其可以利用的证据方法；在采取职权探知主义运作样式的民事诉讼领域，法院可以不受当事人关于使用何种证据方法的意思之约束，可以且应当依职权调取能助益于事实认定的各种证据方法。

当事人对证据方法的提供和法院对证据的调查既可以在本案审理程序中进行，也可以依特别程序进行，前者称为即时调查的证据方法，后者称为依特别程序进行调查的证据方法。当事人仅利用一个证据方法时，称为单纯的举证；同时利用数种证据方法时，称为综合的举证。当事人对于同一主张，同时提出数种证据方法时，称为内部之综合的举证；对于数种主张，同时提出数种证据方法时，称为外部之综合的举证。^[13]

2.证据方法的分类

根据外观载体的表现形式之不同，证据方法可分为人的证据方法和物的证据方法。在民事诉讼中，人的证据方法一般包括证人和鉴定人；物的证据方法包括文书和勘验标的物。不少国家和地区的证据法上还有“当事人讯问制度”，即在依证人证言、书证、勘验结果和鉴定结论等不能得到充分的心证时，法官可以要求当事人自己作为证人，并在当事人宣誓后，对其讯问，并以当事人经由讯问后所作之陈述作为证据资料使用。在当事人讯问制度下，当事人本人与人证和物证同为证据方法之一，但通常仅为一种补充的证据方法，不具有独立性。^[14]如《德国民事诉讼法》第445条第1款规定:“一方当事人，对于应该由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就该证据的事实讯问对方当事人。”但在日本和我国台湾地区民事诉讼中，基于自由心证主义，各种证据方法的证据力并无优劣之分，当事人可以自由选择证据方法。证据力的判断则完全交由法官依自由心证进行判断。故其民诉法不将讯问当事人作为一种补充性的证据方法对待。法官何时讯问当事人，由其根据案情酌定之。如《日本民事诉讼法》第207条第1款规定，法院根据申请或依职权，可以讯问当事人本人。我国台湾地区“民事诉讼法”第367-1条第1款也规定:“法院认为必要时，得依职权讯问当事人。”^[15]

例如，甲开车时将乙撞伤，事后甲将该侵权行为告诉给朋友丙，甲的邻居丁第二天早晨看见甲从外面开车回来且车头上有血迹，后来在车祸现场发现碎的车窗玻璃和乙的一只鞋。在这个案例中，人的证据方法包括当事人甲、证人丙和证人丁，物的证据方法包括血迹、碎玻璃和鞋。

3.证据方法的取得

将证据方法区分为人的证据方法和物的证据方法之实益在于此两类证据方法取得的途径和手段不同。对于物的证据方法，在持有人无正当理由不予提供的情形下，可以通过一定的措施强制取得，当然，在民事证据法领域，这种措施通常是间接性的；对于人的证据方法，在特定人无正当理由不到庭陈述的情况下，则可以通过传唤甚至拘传强制其到庭陈述。

基于权利保障之需要，对证据方法的收集，应遵循一定的原则:

（1）法律保留原则。该原则要求法院收集证据的手段只能在法律（狭义上的法律，由国家立法机关制定）规定的情形下才能实施，法律未明文规定的不得实施。该项原则确立的根本目的在于确保证据调取权的行使严格受法律的约束。法律保留原则在某种意义上讲既体现了立法权对司法权的制约，也体现了司法权的民意基础。

（2）比例原则。其具体包括两方面的要求:①适当性原则。即法院所采行的证据调取措施必须能够实现调取证据的目的或至少有助于该目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的和手段的关系上，法院的取证行为必须是适当的。当然，在适当性原则是否得到遵守的判断上并非以客观结果为标准，而是以取证措施实施时法院是否考虑到相关目的之达成为标准。②必要性原则。必要性原则强调法官在遵守了适当性原则的前提下，在能达成取证目的的诸方式中，选择对相关主体权利侵害最小的方式。换言之，法院所采取的取证措施必须是在没有比其更为合适的能达成取证目的的措施存在的情形下方可使用。

4.我国现行《民事诉讼法》上的证据方法

我国现行《民事诉讼法》对证据的基本形式作了明确规定。其第63条第1款规定:“证据有下列几种:（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”若将该条文所列的证据形式亦以证据方法之名予以分析，可以看出，现行法上所规定的证据方法分别是:（1）书证——文书；（2）物证、勘验、检查笔录——勘验标的物；（3）证人证言——证人；（4）当事人的陈述——当事人；（5）鉴定结论——鉴定人。就视听资料而言，域外民诉立法中殆皆未将其作为独立的证据形式予以规范，典型的如日本民诉法将视听资料视为书证，德国民诉法则将视听资料视为物证。我国《民事诉讼法》将视听资料作为独立证据形式之一，是否合理，有待进一步探究。

（二）证据资料

所谓证据资料，是指法官经由对证据方法的证据调查所得出的结果。证人、鉴定人、当事人、文书及勘验标的物仅是承载案件信息的方法，只有相对应的证人证言、鉴定意见、当事人陈述、文书的内容及物的性质或外观等资料之获取才是法官调查证据的目的，也才能作为法官认定案件事实的依据。^[16]总体上讲证据方法和证据资料二者之间是外在和内在、形式和内容的关系。证据资料以证据方法为基础和来源，证据资料则是法官所调查的证据方法的内容和结果。

应当明确指出的是，作为证据资料，其必须是有助于法官获取心证并据以认定案件事实的证据调查结果。因此，在具体的民事案件中，并非所有的证据方法都能为法官提供证据资料，如不知待证事实的证人、无内容的文书或所提供的信息不足的鉴定等，法官均不能从中获知证据资料。

（三）证据原因

所谓证据原因，是指法官形成内心确信的原因，即法官对于当事人所主张的事实是否属实形成心证的原因。^[17]证据原因必须是能使法官对于当事人所主张的事实形成内心确信的无争议的理由，故无证据价值的证言、伪造的文书及不合格的鉴定人出具的鉴定意见等均不得成为证据原因。证据原因既可基于法官本人的经验直接获得，也可经由听取他人陈述自己的经验而获得。对于前者，“凡由审判官单独所为之实验，或依他人（尤其是鉴定人）辅助所为之实验，如重要之检证属之”；^[18]后者，即“由当事人或审判以外之第三者向审判官所为之报告”。^[19]在民事诉讼中，证据原因乃由证据资料与言词辩论的全部意旨构成。

所谓言词辩论的全部意旨，乃指除了证据资料外，法院于调查证据方法过程中所获得的全部印象（有些国家和地区的证据法理论中将其称为“全辩论意旨”或“辩论的全趣旨”），如双方当事人言词辩论的内容、当事人陈述时的语气和神态及攻击防御方法提出的时间和情形等。易言之，所谓言词辩论的全部意旨，是指“在口头辩论中出现的、除证据资料之外的其他所有资料”。^[20]“除证据资料以外的在口头辩论过程中出现的一切资料和信息”。^[21]与证据调查的结果一样，法庭辩论也是法官认定事实的一个重要的材料来源，庭审中经由当事人双方的言词辩论，不仅会使法院证据调查的结果变得更为明晰，并且会使得证据之间形成一个有机的连接，从而有助于法官自由心证的形成，此即言词辩论的全部意旨构成证据原因的缘由所在。

关于言词辩论的全部意旨在法官认定实施过程中所起的作用，主要有三种观点:第一种观点认为，言词辩论的全部意旨对案件事实只能起辅助认定作用；^[22]第二种观点认为，证据调查是为了补充言词辩论的全部意旨，即证据调查仅在法院依辩论内容不能确信其真否时始有必要；^[23]第三种观点认为，言词辩论的全部意旨可以独立认定案件事实，但限于非主要事实，且必须是非重要的间接事实，不过该观点对于哪些间接事实是“重要的”，哪些间接事实是“非重要的”并没有一个明晰的判断标准。^[24]笔者赞同第三种观点，即言词辩论的全部意旨不仅可以作为法官证据调查结果的补充，而且可以作为法官形成心证的独立的证据原因，在对某些案件事实的认定中，甚至可以认为，言词辩论的全部意旨可能比作为证据调查结果的证据资料更为重要。

法官依言词辩论的全部意旨认定案件事实须以民事审判中遵循了直接、言词原则为前提。直接、言词原则源于德国19世纪的立法改革，是为了去除书面审理程序所带来的弊端而建立起来的一项制度。^[25]其具体是指双方当事人在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，法院对证据的调查也应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、当事人等，当事人对证据的证据能力或证据力的质疑同样须以口头的方式进行，如当事人对证人、鉴定人必须以口头方式进行发问等。任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法院裁判的根据。大陆法系国家或地区民事诉讼法殆皆明定了直接、言词原则。如《德国民事诉讼法》第128条第1款规定:“当事人应在为判决的法院就诉讼案件进行言词辩论。”《日本民事诉讼法》第87条第1款规定，当事人应当在法院对于诉讼进行口头辩论。我国台湾地区“民事诉讼法”第221条规定:“（第1款）判决，除别有规定外，应本于当事人之言词辩论为之。（第2款）法官非参与为判决基础之辩论者，不得参与判决。”

直接、言词原则具体又包括直接原则和言词原则两项基本原则。

1.直接原则

所谓直接原则，是指“对于案件辩论之听取及证据调查，原则上由作出判决之受诉法院亲自而为”。^[26]即在案件审理时，只有在法庭上为法官直接调查过的证据方法才能作为裁判的基础。该原则又有形式上的直接原则和实质上的直接原则两层要义。形式上的直接原则是指作出判决的法官需要亲自审理案件，不得将证据调查工作委托他人进行；^[27]实质上的直接原则是指法官应通过对证据方法本身进行调查去认定事实，不得以对证据方法的替代品或衍生物的调查代替对证据方法的调查。由此可见，直接原则之贯彻可以使法官充分理解当事人双方言词辩论的内容并确切把握案件的真相，从而作出正确的裁判。

当然，直接原则的适用并非绝对，在大陆法系民事诉讼中以下三种情形即构成直接原则适用的例外:A.受命法官或受托法官等进行的证据调查；B.当主审法官在庭审中途发生变更时，当事人只需在新法官面前报告此前的辩论结果，而毋须重新开始已进行过的辩论；C.当事人在辩论准备程序提出的攻击防御方法，只需在口头辩论中对其结果作出陈述即可。

2.言词原则

所谓言词原则，是指法院审理民事案件必须以口头的方式进行。^[28]根据言词原则的要求，所有发生在诉讼程序中的事项，在法庭审理中，均需要以言词陈述的方式予以呈现。言词原则确立的目的在于法官可以根据当事人于庭审中陈述的情况及状态，更好地对案件事实加以判断。同时，言词原则之贯彻可以使法官制止当事人作与案件无关的陈述，灵活运用阐明制度以迅速地发现及整理争点，最终使得民事案件的审理紧凑、高效地进行。^[29]

一如直接原则，言词原则在适用上亦并非绝对，大陆法系各国和地区民诉立法同样允许在特定情形下当事人可以进行书面陈述，以日本民事诉讼为例，其主要包括:A.对于诉或裁判等重要诉讼行为，要求以更为确实性的书面之方式进行；B.当事人可以提出口头辩论的准备书面；C.对于无须进行口头辩论的案件可以在未经口头辩论的情形下作出判决，在上诉的法律审中原则上也采用书面形式；D.在获得审判长许可时，证人经由阅读书面材料作出陈述。此外，当证人居住在较远的地方或住院，且不经对方反对询问也可以期待其作出真实陈述时，若审判长认为妥当且对方当事人无异议，证人可以提出书面替代询问。^[30]

3.直接原则和言词原则的关系

不难看出，直接原则乃是与间接原则相对应，强调的是法官证据调查的亲历性和证据的原始性，言词原则乃是与书面原则相对应，强调的则是证据资料提供形式的口头性，贯彻直接原则审理案件必然要求当事人及法官采取口头辩论的方式调查证据，而采取口头辩论的方式调查证据的目的则需要通过法官贯彻直接原则审理案件来实现。^[31]

综上分析可以得知，证据原因和证据资料在范围上并不完全一致，证据资料虽然是证据原因最主要的构成部分，但并非全部，证据原因除证据资料外，在民事诉讼中，其尚包括言词辩论的全部意旨。^[32]