民事诉讼证据种类

第二节　民事诉讼证据种类

根据2012年二次修正后的我国《民事诉讼法》第63条规定，证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。

2012年立法机关对《民事诉讼法》第63条的修改，涉及两个方面的内容，一是法定证据种类排序的调整，主要是将当事人陈述这种证据调到第一序位；二是增加、调整了一些证据种类，增加了电子数据，将鉴定结论改为鉴定意见，由此，我国民事诉讼证据由七种增加为八种。下面我们逐一介绍这八种证据的基本理论内容。

一、当事人的陈述

（一）当事人陈述概念与特征

当事人陈述，是指原告、被告、第三人等诉讼主体就案件事实向法庭所作的叙述。当事人陈述，既包括当事人依自己的认识对案件事实所作的解释、说明，也包括当事人对案件事实的承认、认可。具有诉讼行为能力的当事人都有权利向法院就案件事实作陈述。当事人除可以自己陈述外，还可以申请对方当事人、本方共同当事人作陈述。法定诉讼代理人就案情所作的陈述视为当事人陈述，但这并不妨碍就案件事实对当事人本人进行询问。

我国民事诉讼法将当事人的陈述作为独立的证据种类，这反映我国立法者认识到了当事人陈述的特殊性，同时也表明对这种证据的充分重视。当事人掌握着丰富、重要的案件信息，在几乎所有的案件中都有可能存在当事人陈述，这种证据应该最为普遍。然而，在我国司法实践中，法官明确将当事人陈述作为判决根据的情况并不多见。2012年修正民事诉讼法将其提到证据种类的第一序位，也反映了立法者希望司法实践者能够充分利用这类证据的初衷。

当事人陈述作为一种重要的诉讼证据，与其他证据相比，有以下两个特点：

1．当事人的陈述对案件事实的反映比较全面

当事人作为争议法律关系的主体，对整个案件事实的来龙去脉了解最清楚、最详细、最全面，双方当事人相反、相对的陈述，能够更为准确地反映案件事实全貌，法官据此可以及时了解案件真相，作出准确裁判。因此，我国《民事诉讼法》明确要求，法庭调查首先要听取当事人的陈述。

2．当事人陈述具有真实与虚假的两重可能性

当事人陈述具有真实性的一面。因为当事人是实体法律关系的直接参加者，他们对产生争议的法律关系的发生、变更或消灭比其他任何人都清楚，所以他们的陈述一般可以反映案件的全貌。但另一方面，还是因为当事人是发生争议法律关系的主体，与案件的处理结果有着直接利害关系，为了自己的利益，他们一般只作有利于自己的陈述，还有可能有意或无意夸大或者缩小案件的事实真相，甚至可能捏造虚假事实，以使自己获得胜诉判决，所以当事人陈述又有虚假的一面，主观性很强。基于当事人陈述的“两面性”，法官一方面要重视当事人陈述对案件的证明作用，另一方面要谨慎运用，不能轻信，当事人陈述必须与其他证据对比印证，在审查属实后才能将其作为定案的根据。善于从当事人庞杂的陈述中辩伪存真，是作为裁判者最重要的基本功。《民事诉讼法》第71条第1款明确规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”此外，法院应进一步强化当事人作证的法律责任，加大对当事人故意作伪证的处罚力度。

（二）当事人自认

自认是当事人陈述的组成部分，自认，是指在诉讼活动中一方当事人就对方当事人所主张的于己不利的事实向法庭予以明确认可的行为。《民事诉讼证据规定》第8条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。自认一经作出，即产生法律效力。

1．自认的条件

（1）自认必须在诉讼过程中作出。任何一方当事人对对方当事人主张的承认，只能发生在诉讼进行过程中，即起诉之后到法庭辩论终结之前。诉讼未开始或法庭辩论终结之后，当事人认可的意思表示无法对法院的裁判产生影响，不产生诉讼意义上的自认。

（2）自认事实必须是对方当事人主张的对自认当事人不利的事实。自认是对案件事实的一种承认，这种事实必须是由对方当事人主张，且对作出承认的一方当事人不利，自己主张的事实不能称为自认。比如，在原告起诉被告侵权赔偿案件诉讼中，原告主张被告毁坏其价值几十万的私人汽车，被告明确表示承认汽车是其损坏，被告的承认就是自认。

（3）必须是向审判人员作出的承认。自认的事实是法官裁判、认定案件事实时必须采信的根据，自认只能在诉讼中向负责该案的审判人员作出。如果不是向办案的审判人员作出，即使是在诉讼过程中作出的承认，也无法产生法律效力，不是诉讼意义上的自认。

（4）自认的方式必须是明确的认可或表示。《民事诉讼证据规定》第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的……”，即一般要求自认必须是明确认可。但该规定第8条第2款还明确规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。另外，该规定第8条第3款又规定，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。当事人在场，但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

2．自认的效力

自认是当事人的真实意思表示，自认一经作出，即产生以下效力：

（1）免除对方举证责任的法律效力。自认是当事人一方对对方主张事实的一种承认，虽然于己不利，但既然已经承认，无论是明示，还是默示，都表明双方对该事实不存在争议，当事人也就无需证明该事实。因此，自认首先产生的就是对方当事人举证责任被免除的效力。《民事诉讼证据规定》第8条对此效力也明确作出了规定。

（2）约束自认当事人的法律效力。自认是当事人的真实意思表示，而且又是向审判人员作出的，自认一旦作出，就产生拘束力，当事人不能随意反悔，也不得对自认的事实再进行争执或主张与自认相反的事实。但自认可以撤回，《民事诉讼证据规定》第8条对当事人撤回自认作了条件限制：当事人在法庭辩论终结前经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的承认，可以撤回。按照《民事诉讼证据规定》第8条的规定，自认撤回的，对方当事人应重新担负起该事实的举证责任。

（3）约束法院审判权的法律效力。当事人自认一经作出，人民法院一般必须将自认的事实视为真实，不能作出与该事实相反的认定，也不必对该事实的真实性重新进行调查、核实，必须将该事实作为审判依据。一般来说，自认不仅约束第一审法院，而且也约束审判该案件的上级法院。

当然，自认的效力并不是绝对的，在一些特殊案件中，比如法院依职权调查的事实，涉及身份关系案件中的事实等，当事人自认不产生约束法院的法律效力。

二、书证

（一）书证的概念和特征

书证，是指以文字、符号、图表等形式记载的内容或表达的人的思想、行为来发挥证明案件事实作用的证据形式。各种文件、文书、合同、票据、提单、商品图案、借条、委托书、房产证、公司章程、公民之间的来往信件等，都可以作为书证使用。这种证明案件事实的物品之所以称为书证，一方面是因为它的外观呈书面形式，另一方面更重要的是其以记载或表示的思想内容来证明案件事实，这些证据材料都符合人们对“书”、“文书”的认识。书证是民事诉讼普遍应用的证据形式，在某些案件中甚至不可或缺。

与物证、证人证言等证据形式相比，书证有着自己的特征。

1．书证的物质形式是文字、符号、图表以及承载内容的纸张等

书证的物质形式可以分为两个层面：首先是纸张、木块、金属、石块等一切可以记载文字、符号、图表的物体，甚至地面也可以作为书证的载体；其次，书证是以文字、符号、图表以及它们的组合等形式表现出来的，这与证人证言的表现形式是不一样的。制作书证的工具可以是笔、刀、印刷机等；制作书证的方法可以是手写，也可以是雕刻、刺绣、剪贴或印刷等。

2．书证是以其记载和表达的人的思想或行为等为内容对案件事实起证明作用

人们常说书证具有思想性，就是指书证的文字、符号或图表等方式必须表达一定的意思，表达人的思想、行为，或记载特定事件等，书证表现了人有意识的思想、行为，这是其主要特点。当然，书证反映的内容应当能够被其他人认识和理解，内容能为他人所认识和理解，书证才能作为反映案件事实的证据加以利用，否则，无意义的符号、无逻辑的文字组合等都无法作为证明案件事实的证据使用。

3．书证一般能够直接证明案件事实

书证以明确记载人的行为、意志等为内容，这些内容容易被他人直接认知和理解，所以书证在许多情况下可以直接证明案件主要事实，证明的案件事实情节一般也较为完整，所以书证在很多情况下是作为直接证据使用的。相比之下，物证一般并不能直接表明案件事实的状态，有些必须借助专门的技术手段进行鉴定来对其加以审查、分析和判断才能揭示其与案件事实的联系。而且，物证往往只能证明案件事实的个别片段。当然这只是相对而言的，并不是所有书证一定都是这样。

4．书证稳定性较强

与证人证言等言词证据相比，书证内容一旦形成，相对明确稳定，物质形式也比较固定，一般不会显著地受时间的影响，也不会受人的主观意志左右，易于长期保存。只要作为书证载体的物质材料本身未遭到毁损，即使经历长时间保存，其所记载的内容仍然像最初一样清楚明白。相比之下，言词证据常常会因为时间的推移而被淡忘或产生记忆模糊的现象，从而影响证据的证明价值。

（二）书证的分类

由于书证的物质形式、制作方法以及制作人的差别，书证可以有多种分类。不同的书证运用规则不同，证明力也不同，这都是审查判断书证时需要注意的问题。

1．公文性书证与非公文性书证

这是按照书证制作者身份的不同所作的分类。行使国家公权力的国家职能部门和单位，在其法定的权限范围内制作的文书就是公文性书证，包括有关命令、决议、决定、通告、指示、信函、证明文件等法律文书，例如，由公安机关制作和颁发的户口本，房屋管理部门制作的房屋产权证，行政管理机关制作的处罚决定书等，这些文书在诉讼中作为证据使用就是公文性书证。公文性书证的制作一般都有严格的条件和要求，可靠性强，在进入诉讼、成为书证之前，就具有相应的法律效力，所以，法院应默认公文性书证具有相应的法律效力，否定公文性书证的客观性、合法性，要满足较高的证明要求，即没有充分的反证是不能推翻公文性书证客观性、合法性的。

公文性书证之外的书证就是非公文性书证，即由非国家职能部门制作的文书，具体说来，就是具有民事行为能力和相应责任能力的自然人所制作的有关文书，包括普通法人、企业制作的书证，以及行使一定法定职权的国家机关或者单位在其职权范围以外制作的文书。与公文性书证相比，非公文性书证一般被法院视为普通书证，其是否合法，是否具有相应的法律效力，必须经过质证和法院的审查认定，才能做出相应的判断，其运用程序、质证、审查的方式等与公文书证有明显的差别。

非公文性书证可以通过公证获得与公文性书证同等的法律地位。我国《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”其中的文书，一般就是可能在诉讼中运用的非公文性书证，当然，公文性书证也可以通过公证来强化其法律地位。

顺便提及的是，2012年《民事诉讼法》将旧法第67条“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书”中的“法律行为”删去，表明立法不再承认公证证明的法律行为具有被默认客观、合法的法律地位，人民法院不能再以经公证证明为依据直接将其作为认定事实的根据。事实上，与其他案件事实一样，民事诉讼中所称的法律行为，无论是否经过公证，都必须有相关证据证明，而且相应的证据必须经过质证、法院审查，经历这些程序阶段之后，法院才能最终判断相应法律行为的客观性和合法性。与此不同的是，《民事诉讼法》第69条规定的经过法定程序公证证明的法律事实，则可以获得被法院直接认定的法律地位，如果该事实发生争议，则证明责任转移到相对一方当事人，其必须提供充足的证据，才能推翻该事实可以被法院直接认定的法律地位。

2．普通书证与特别书证

根据书证的制作和形成是否需要特定的形式和要件为标准，可以将书证分为普通书证与特别书证。

依照法律规定，凡是必须具备特定形式或必须履行特定程序的文书，就是特别书证。例如，工商行政管理机关颁发的营业执照必须具备特定的法律形式，并严格履行法定的制作手续；结婚证书，必须是申请结婚的男女双方当事人已达到结婚年龄，且结婚完全出于双方自愿，在法律上不存在禁止结婚的任何情形，并由双方当事人亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，婚姻登记机关方可按照相应的格式制作、颁发结婚证书。特别书证必须按照法律规定或当事人约定的程序、条件去制作，否则无法律效力。而普通书证法律并不要求其具有特定形式和格式，也不需要履行特定程序，如公民之间的借贷出具的借据，领取物品的收据，加工承揽特定产品或物品的合同，以及其他普通买卖合同等，在诉讼中都可以视为普通书证。

3．处分性书证与报道性书证

依照所反映内容、制作人的目的以及法律效果的差别，书证可以分为处分性书证与报道性书证。凡是制作目的是设定、变更或消灭一定法律关系、并能产生相应法律效力的书证，就是处分性书证。例如国家行政机关颁发的各种许可证、营业执照，民商事合同书，遗嘱等，都属于处分性书证。处分性书证一般是以法律关系主体的处分权为基础的。

报道性书证是记录、报道、记载已经发生或已知的具有法律意义事实的书证。报道性书证不以产生、变更或消灭一定法律关系为目的，而只是记载某些客观事实的发生和经过等。例如，财务账本记载了某单位现金收支情况，医院的病历记载了病人的病情状况，某旅馆的登记簿记载了旅客在该旅馆住宿的事实等。很显然，报道性书证和处分性书证在诉讼中的作用并不一样。

4．原本、正本、副本、节录本、影印本及译本

依照书证制作方法以及构成来源为标准，可以将书证分为原本、正本、副本、节录本、影印本及译本。原本，是指文书制作者将有关内容加以记载而做成的原始文本，又称原件或底本。它是文书的原始状态的反映，是文书制作者原创产物。任何书证均有其原本，在原本基础上，采取不同方式抄录原本而形成的其他文本材料都是原本的派生物。正本，是依照原本采用全文抄录、印制等方法而制作的，内容与原本完全相同，对外具有与原本同等法律效力的文书。副本，是依照原本全文抄录、印制，但不具有正本效力的文本。副本旨在使有关单位或个人了解、知悉原本文书的内容。副本通常发送给主受件人以外的其他有必要了解原本内容的相关单位或个人。节录本，是指制作者以摘抄的方式，节录原本或正本文书中部分内容而形成的文书。与原本相比，节录本只能反映原本的部分内容，由于制作人只是对原本加以节录，在一定程度上影响了原本内容的全面性和客观性。影印本，是指采用影印技术，将原本或正本通过摄影或复制而形成的文书。译本，是指采用原本或正本以外的语言文字，翻译原本或正本而形成的文书。

原本、正本、副本、节录本、影印本及译本的真实可靠性程度不同，诉讼中，这些材料作为证据使用时，法院对其采用的审查程序、方法也有差别。

三、物证

（一）物证的概念

物证是以其外部特征、存在形式、内在属性、规格、重量、质量等来证明案件事实的物品或者痕迹，如所有权有争议的物品、履行合同时有争议的标的物、样品买卖中的样品、因侵权行为而被损害的物体和侵权所用工具等等。自然界中的物质既有以实物粒子形式存在的，包括固态、液态和气态形式等，也有以场的形式存在的，如电磁场等。痕迹则是一物体作用于另一实物上所遗留的印迹，痕迹须依附于固体实物而存在，不能单独存在。物证的外部特征是指实体物的形状、大小、数量、颜色、新旧破损程度等；物证的存在形式是指实体物和痕迹所处位置、环境、状态、与其他证据的相互关系等；物证的内在属性是指实体物的各种物理化学性质、质量、成分、结构、功能等。

（二）物证的特点

物证和其他证据相比，有如下特征：

1．物证是以其外部特征、内在属性和存在状态来证明案件事实的

相比较来说，当事人陈述、证人证言等言词证据是人根据自身对事物的感知、认识、记忆描述待证事实的；书证依附于实体物而存在，但书证是以记载的内容来证明案件的事实；物证则以其外部特征、内在属性等来证明案件事实。

2．物证具有较强的可靠性

物证与待证事实之间存在着不受人的意志影响的客观联系，只要判明物证是真实的，物证证明案件事实就有较强的真实性和可靠性。相比之下，当事人陈述和证人证言的内容，很容易受人的主观因素影响，如证人可能由于自身感知能力的欠缺而不能准确感受有关事实，受害人可能由于愤怒而有意夸大受侵害的事实等。书证内容也是人的意思表示，有些情况下其同样可能不是客观事实的反映。勘验笔录和鉴定意见也是人对物证的观察、分析、判断的结果，同样会受到人的主观认识能力的限制。因此，相对于其他证据而言，物证一般都具有较强的可靠性。

3．物证具有较强的稳定性

一般而言，形成物证的实体物本身具有一定的稳定性，当然，这种稳定性也是相对而言的，实践中形成物证的物质材料的稳定性有较大的差异，有的物证因环境因素的变化而发生自然变化，如脱水、腐败等，有的物证可由人为因素干扰而发生变异，采用适当方法可以使有证明作用的特征得以固定和保全。因此，发现物证后应及时提取，并采取适当的方法保存。

4．物证一般是间接证据

由于物证是客观实在物，是一种无意识的证据，不能自明其义，物证在许多情况下需要借助科学技术、特殊设备和专业知识，经过人的能动作用去发现、识别，挖掘它同案件的客观联系，明确其证据意义，发挥其证明作用。另外，单独一个物证，一般不能直接反映案件的主要事实，而只能反映案件主要事实的某一方面，而且物证通常要与鉴定意见等其他证据结合才能发挥证明作用。当然，在某些情况下物证也可以起直接证据的作用，如侵占别人财物，在行为人住处找到被侵占的物品，就可以直接证明当事人有侵占行为。

（三）物证与书证的联系和区别

与证人证言等证据形式相比，物证和书证都是实物证据。在特定情况下，同一物品既可以作为书证又可以作为物证使用，或作为视听资料使用，区别的关键就是看该物品以哪一类特征起证明作用。如某一证件，如果以其记载的内容证明持有者的身份，按其书写的内容来证明待证事实，该证件应被作为书证看待；若按其外部特征来证明待证事实则是物证，如在某物品上发现涂改的痕迹，并被用于证明伪造文件事实的存在，则该证件应被作为物证看待；记载有一定音像信息的录像带，如果以其录制的声音、图像内容证明某一事实的发生时被看作视听资料；如果以商品价值而作为争议标的，或作为盗版音像制品查处时则被看作物证。物证与书证的区别：（1）书证是以记载和反映具有某种思想或者行为的内容来证明案件事实，物证则是以其外部特征、形状、大小、规格、质量等来证明案件事实的；（2）特定形式的书证，法律要求必须具备一定的法定形式和完成一定的法定手续才具有效力，而对所有物证来说则没有这样的特定要求；（3）书证一般都有制作的主体，能反映制作人的思想或者主观动因，而作为物证的物体，并不具有这种特征。

四、视听资料

（一）视听资料的概念

视听资料就是采用现代声音、影像科学技术制作的、可以重现案件事实的原始声响、活动的影像等资料来证明案件事实的证据形式。常见的视听资料有录像带、录音片、电影胶卷、微型胶卷、电话录音等。与传统的书证、物证形式相比，视听资料是一种听之有声、望之有形的证据形式，一般能较生动地反映案件的真实情况。其存储介质既可以是卡式录音、录像带，胶卷，也可以是电脑硬盘、数码存储材料等，这是一种随着近现代科学技术的发展而出现的、相对较新的证据形式。

（二）视听资料的特点

1．视听资料具有直观、生动、逼真的特点

视听资料一般直接来源于案件事实，以原声、原貌准确地记录和再现一定的法律行为或案件事实。诉讼中，播放视听资料就可以直观地、生动地反映和再现案件事实的发生过程，细致入微的音像记录，能使人对案件事实产生一定的感性认识，获取比较丰富的案件事实方面的信息。

2．视听资料具有较强的准确性和可靠性

视听资料是采用现代科技手段与设备记载的案件原始材料，除非伪造或者操作失误，其反映的案件事实不会受任何诉讼参与人的主观意志制约。只要操作符合技术规程，对象准确，仪器设备精良，视听资料对案件事实的记录和反映就比较客观、可靠，根据可靠的视听资料，诉讼主体最后得出的结论就必然也是准确可靠的。视听资料的这种准确性、全面性，是书证、物证和言词证据等证据形式无法比拟的。

3．视听资料易于篡改、伪造

视听资料是利用高科技手段制作的，这种高科技也可能被人们利用来篡改、伪造视听资料。特别是现代社会电脑技术的普及，普通人利用电脑软件对一定的声音或图像资料进行剪接、添加、修改变得比较容易。现代PS技术（就是运用Photoshop软件处理加工图像的技术）已经在广大计算机使用者中普及，即使是动态的影像资料同样能够被修改加工，一般播放查看并不容易发现篡改痕迹。传统的录音录像带，人们也可以通过消磁、剪辑的方式进行修改。这样，诉讼应有一套自己的方法、程序来识别视听资料的真实可靠性。《民事诉讼证据规定》第69条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，我国《民事诉讼法》第71条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

（三）视听资料与书证、物证的区别

视听资料既有书证的特点又有物证的特点，但与书证、物证有明显的区别。书证是以书面文字等形式记载的思想或者行为来证明案件事实的，视听资料中也有文字形式，也反映人的思想内容，但并不是单纯的以文字和符号来表达思想或者行为内容，更重要的是其能够动态地描绘待证事实的现实情景，二者的物质载体也有显著的区别。物证是直接以其外部形态、内在特征等静态地证明案件事实，视听资料也能反映物的形状、特征等，但视听资料并不限于此，其反映案件事实的层面更加丰富，更常见的是反映人的行为过程，而且，其最大的特点就是通过声音、图像动态反映案件事实。

五、电子数据

（一）电子数据的概念和特征

电子数据是2012年我国二次修正《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》时新增的证据种类。电子数据就是计算机利用磁性、光学、电磁、无线电等技术形成的数据，这是一种依赖电子技术、电子设备而存在的新型证据形式。电子数据的产生、存储和传输离不开计算机技术、存储技术、网络技术的支持，也被称为计算机证据。电子数据包括以电子形式存在的材料，也包括其派生物。随着计算机技术的普及，各种电子技术已为普通人所掌握，在人们的日常生活、工作交往中利用电子技术从事商业交往已是司空见惯的事情。电子数据就是我们这个信息时代派生的证据形式。

电子数据具有无形性、多样性、信息量大、易破坏性等特征。电子数据实质上只是按编码规则处理形成的“0”和“1”之类的数据组群，存储在光盘、软盘、硬盘等一定的介质上面，若不凭借计算机及相应的软件，人们根本无法识别电子数据。电子数据外在表现形式也具有多样性，它不仅可体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现。电子数据存储方便，表现丰富，可长期无损保存，可以随时反复重现。电子数据也很容易遭到破坏，数据被人为篡改后虽然会留下相应的痕迹，但如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。至于误操作、病毒、软硬件故障、系统崩溃、突然断电等意志以外的因素也可能会导致数据失真。另外，在保存方式上，电子数据虽然占用空间少，但需要借助一定的电子介质，离不开芯片、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质；在传播方式上，电子数据可以无限的速度传递，通过网络，在分秒之间就可以把信息传递到世界每一个角落；在感知方式上，电子数据必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境。

（二）电子数据的意义

随着信息技术特别是网络技术的不断发展，国际互联网的全球化热潮使人类社会进入了一个新的信息时代。由于国际互联网具有不受时间、地域限制的特性，一种与传统交易形态截然不同的通过国际互联网进行交易的方式应运而生。自20世纪90年代以来，数字化通讯网络和计算机装置使得信息的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化，甚至有不少国家机关都提出无纸化办公的口号。在电子商务中，传统的合同、提单、保险单、汇票等书面文件被储存于计算机存储设备中的电子文件所代替，这些电子文件、电子数据出现在诉讼中，就可以作为电子证据使用。从网络隐私权和网络知识产权侵权案件到电子合同纠纷、网络中的消费者权益保护乃至网络广告的行政规制、网络和电子商务中的犯罪问题追究等，诸多民事、经济、行政和刑事案件均需要电子数据的强有力支持。在证据学方面，传统的证据理念也受到了电子信息的巨大冲击，电子数据的形式与传统意义上的证据截然不同，电子数据的收集、审查判断也有诸多新要求，我们需要在以后的司法实践中进一步探讨如何恰当运用这一普遍存在的“新生”证据种类。

六、证人证言（一）证人证言的概念和特征

证人证言，就是指证人就其了解的案件事实向法庭所作的陈述。我国民事诉讼中的证人，是指当事人之外，以其亲身经历和体验、耳闻目睹等方式了解案件有关情况的人。陈述实质就是表达陈述人的意思，表达、描述其所知之事实。证人作证的方式主要是口头陈述，特殊情况下也可以采用书面陈述的方式，甚至也包括特殊证人的“动作陈述”，例如聋哑人所用的“哑语”、“手语”等。

现实生活中很多纠纷发生时可能会有人目睹事情发生的全过程或一部分，了解案件事实的证人就其所见、所知向法庭作证，可以帮助查清案件事实，证人证言是诉讼中一项重要的证据形式。

证人证言有如下特征：

1．证人证言是一种言词证据

与书证、物证相比，证人证言是人就其所见、所知以言词的形式向法庭作证，这就是“陈述”。“陈述”或“言词”与书证的文字、符号、图表等形式是不同的，与物证的质量、外形、特征等形式也不一样。也正是由于人的“言词”这一表现形式，证人证言与当事人陈述同属于“人证”的范畴，其适用规则与“物证”规则差别较大。

2．证人证言具有不可替代性

不知道案件情况的人不能作为证人向法庭提供证言。证人之所以能够提供证言，是因为知道案件的一些情况。但证人了解案件事实具有一定的偶然性，了解案件事实的范围也是特定的，法院不能随意指定或任意选择证人。证人提供的证言也是特定的，即使几个证人提供的证言相同，也不能互相代替或更换。

3．证人证言的内容是证人就其了解的案件事实所作的客观陈述

证人所了解的事实是已经发生的案件事实，证人只能对自己耳闻目睹的案件情况进行陈述。证人不是鉴定人，所以他只能实事求是、客观陈述自己所了解的情况，只能重现过去已发生的案件事实，而不能推想、猜测可能发生的事实，也不应对这些事实进行分析评价。

4．证人证言具有较强的主观性

证人证言是有思维能力的人提供的，其形成一般要经过感知、记忆和作证三个阶段，而每个阶段都有可能受到各种主观或客观因素的影响，如因客观条件影响而导致证人感知错误；因记忆缺陷提供的证言不准确；因受外来因素干扰而不敢如实提供证言等等。因此，法庭对证人证言既不能轻信，也不能轻易否定，必须认真审查核实，未经审查属实的证人证言不能作为定案根据。

（二）证人的范围

我国《民事诉讼法》第72条第1款规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。由此规定可以看出，我国民事诉讼中证人包括自然人与单位。但需要注意的是，单位能否作为证人仍是一个有待探讨的问题，证人证言是目击者就其所感知的案件事实向法院作证，而单位或法人是虚拟的法律上的“人”，其对案件事实的“感知”仍然需要通过自然人的感官。而且，单位作为证人有许多问题不易解决，比如，针对伪证行为，处罚单位证人很难达到处罚自然人的法律效果。实际上，一般情况下，单位证人完全可以转换为自然人证人。

《民事诉讼法》第72条第2款规定，不能正确表达意思的人，不能作证。由此我们可以看出，自然人作为证人的，法律要求主要体现在以下两个方面：（1）证人必须知道案件情况。民事纠纷发生之后，知晓案件事实的人的范围决定了证人的范围。证人的范围也不以其与当事人的亲疏远近为限。（2）证人要能够正确表达意思。自然人正确表达其思想、意思，需要具备相应的心智能力。诉讼中，证人要证明的案件事实与证人的年龄、智力状况或者精神健康状况应相适应。我国诉讼法对可以作为证人的自然人的年龄没有限制，但证人要能够正确表达意思，能够认识到自己所作证言在法律上的效力，能够控制自己的行为，相对准确地陈述案件事实。不能正确表达意思的精神病人或年幼儿童不能作为证人。但间歇性的精神病人在发病间歇期间，能辨别是非，正确表达意思，可以作为证人。如果未成年人所表达的内容与其认识力大体一致，也应当允许作为证人。某些有生理缺陷的人，如聋哑人、盲人等，不影响其就看到听到的事实作证。

把握证人范围时需要注意的是，从案件审理的公正性考虑，委托诉讼代理人、办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员以及勘验人员等，不能作为证人，如果案件需要，这些人员可以作为证人，但不得再作为委托诉讼代理人、本案的法官、书记员等参加该案的其他诉讼活动。

（三）证人的权利义务

证人参加诉讼并不是为了自身的利益，因此一般情况下证人缺少参加诉讼的动力。目前，我国民事司法活动中证人出庭作证比例明显偏低，其中一个重要的原因是证人的权利难以得到切实保障，普通民众同时也没有意识到出庭作证的法定义务，我国证人出庭作证积极性普遍不足。为了保障证人能依法参与诉讼，客观如实地提供证据，保证案件及时处理和诉讼活动顺利进行，证人应当享有一定的权利，也应承担一定的义务。

1．证人的权利

（1）依法提供证言的权利。证人有依照法律规定提供证言的权利，任何人不得非法干涉证人作证，也不得逼迫证人作伪证。《民事诉讼证据规定》第60条也规定：“询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。”

（2）获得保护的权利。证人作证是为了协助法院查明案件事实，法院等国家机关自然就有义务保护证人不会因作证而受到威胁、侮辱或打击报复，使证人及其近亲属获得心理和身体上的安全感，解除思想顾虑，积极作证。《民事诉讼法》第111条规定，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，以及对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（3）获得经济补偿的权利。证人出庭作证必然会耗费时间、精力和财力，从而影响其正常的工作和生活。因此，证人有权要求有关司法机关或当事人对其因作证所支出的费用及减少的劳动收入给予补偿。现行《民事诉讼法》第74条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”

2．证人的义务

为了保证法院能够查明案件真实情况，证人在享有法律赋予的权利的同时，还必须履行以下法定义务：

（1）依法出庭作证的义务。《民事诉讼法》第72条明确规定，凡是知道案件情况的人，都有出庭作证的义务；第73条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。《民事诉讼证据规定》第55条也规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。但我国法律也允许证人在特定的情况下不出庭，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。2012年二次修正后的《民事诉讼法》第73条明确规定了证人不出庭作证的情形包括：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。

（2）如实作证的义务。如实作证，就是要求证人必须客观真实地提供证据，不得故意作伪证；同时证人也不得隐匿证据。如实作证是证人证言作为诉讼证据的基本要求，也是证人必须履行的一项法定义务。《民事诉讼证据规定》第57条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实……证人作证时，不得使用猜测、推断或评论性的语言。”我国《刑法》第305条规定的伪证罪只适用于刑事诉讼故意作伪证的情形，对于民事诉讼中证人不如实作证的行为，后果严重的，是否也应给予刑事制裁，很值得进一步研究。

（3）遵守法庭规则和秩序的义务。为了保证法院审判工作的顺利进行，法律要求包括证人在内的所有诉讼参与人都应该遵守法庭规则和秩序。《民事诉讼法》第110条规定，诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。人民法院对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。这些规定同样适用于证人。

《民事诉讼证据规定》第58条规定，出庭作证的证人，不得旁听法庭审理。询问证人时，其他证人不得在场。

七、鉴定意见

（一）鉴定意见的概念与特征

鉴定意见是我国法律明确规定的证据种类，就是鉴定过程的最终结果，具体来说，鉴定意见是鉴定人运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所涉及的某些专门性问题经过检测、分析，并作出判断后出具的书面意见。

鉴定意见具有以下两个特点：

1．鉴定意见是一种意见证据

鉴定意见必须由鉴定人通过对各种鉴定资料进行检验、分析后才能得出，这种结论反映的是鉴定人对案件事实某些部分的认识，不是对客观事实的直接反映，案件事实也不可能直接反映出鉴定意见的内容。作为专家、鉴定人的判断性意见，鉴定意见依赖于专家的个人知识和技能，反映出鉴定人的个人见解和看法，其意见必然有一定的主观性。

2．鉴定意见有较强的可靠性、科学性

就诉讼中涉及的专业性问题而言，与普通人直观的认识、判断不同，鉴定人具有相关专业的专门知识，鉴定意见也是鉴定人运用科学知识、采用一定的科学方法对案件专门问题进行分析、检验后得出的结果，具有较强的科学性和真实性。但鉴定意见的可靠性依赖于诸多条件，如鉴定人公正、科学的态度，以及鉴定材料的可靠性，满足这些条件要求，是鉴定意见可靠性的最基本保障。此外，鉴定的方法、手段、标准也会影响鉴定意见的真实性、科学性。

（二）鉴定

1．鉴定的概念

鉴定，即鉴定人运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析和鉴别的活动。鉴定的结果就是鉴定意见，一般表现为鉴定书。

2．鉴定的分类

随着社会经济的发展，诉讼中需要鉴定的专门问题越来越多。根据鉴定学科专业的不同，可以把鉴定分为以下几个大类：

（1）法医学鉴定。这是利用法医学专业知识进行的一类鉴定，简称法医鉴定，是检验死亡的时间、原因，以及伤害程度、造成损伤的部位和致伤器具的种类，鉴别血型、遗传基因是否同一，鉴别医疗事故的原因、损害程序以及当事人劳动能力等专门性问题。

（2）司法精神病鉴定。这是利用司法精神病学专业知识对当事人或证人的精神状态进行检查，鉴别其精神是否正常及其严重程度，以确定当事人对其行为的控制能力，据此判断行为人的民事行为、民事诉讼行为是否有效。

（3）文书物证鉴定。文书物证鉴定是对案件有关的各种文书（包括图表、字迹、图章、纸张及相关资料）本身的物质特性展开的鉴定活动，鉴定人进行比对、分析、推断，以判明文件内容的真实程度，或文件所用图章的真伪，或确定文件的书写人和文件制作方法等。这类鉴定又可分为笔迹鉴定、伪造或变造文书鉴定、图章印文鉴定、打字机文字鉴定、文书作成时间鉴定、文书物质材料鉴定等。

（4）司法会计鉴定。司法会计鉴定是运用会计学的原理和专门知识，对有关财务账目、簿册、报表、单据等依法进行审核鉴定，以确定是否符合会计制度。

（5）工程技术鉴定。这是利用建筑工程专业知识进行的一类鉴定，可以对工程以及造成工程事故的原因、损失的程度和事故责任进行鉴定。在工程事故类的诉讼中，此种鉴定对于确定损失是由自然原因还是当事人责任造成的具有重要的参考价值，往往会成为处理案件的重要依据。

（三）鉴定人

1．鉴定人的概念与特征

鉴定人是具有某一领域的专门知识，并接受委托对专门性问题进行鉴定的自然人。鉴定人具有以下几个方面的特征：

（1）鉴定人必须是自然人。2012年《民事诉讼法修正案》第76、77、78条对我国民事诉讼中的鉴定制度作了较大幅度的调整，其中，涉及鉴定主体方面的变化，主要是进一步强化作为自然人的鉴定人自身的法律地位，弱化了鉴定机构在鉴定中的主导作用，将鉴定人的确定和选择权更多地交给当事人把握。鉴定部门能够为鉴定人完成鉴定活动提供必要的物质技术设备和场所，保证鉴定在程序上的合法性，不能将鉴定部门与鉴定人混为一谈。正因为鉴定人为自然人，法庭审理时鉴定人应当到庭，接受审判人员、当事人及其诉讼代理人对鉴定意见提出的询问。鉴定人可以是一人，也可以是数人。

（2）鉴定人须具有专门的知识技能。鉴定人必须对本案涉及的专门性问题具有专门的知识或特种技能。这些专门的知识和技能包括专业知识条件、实践能力条件、技术职务条件等。与之相适应，鉴定人还必须掌握使用必要的仪器、设备等鉴定手段，并且能够熟练地使用、掌握这些技术手段。

（3）鉴定人是诉讼参加人。鉴定人是我国诉讼法规定的诉讼参加人之一，享有相应的诉讼权利，也承担一定的诉讼义务。鉴定人同诉讼结果不具有法律上的利害关系，他们基于委托或指定参加诉讼，以协助人民法院和当事人查明案件事实。

鉴定人和证人都是民事诉讼参加人，在诉讼中二者都要享有一定的诉讼权利，在某种意义上可以说鉴定人和证人在诉讼中具有相同的作用，都有助于人民法院查明案件事实。但鉴定人与证人存在诸多不同之处：法律对他们知识结构的要求不同，鉴定人必须具备某种专门知识，且能够解决案件中的专门性问题，证人只要了解案情就可出庭作证；他们知悉案件的时间不同，证人是在案件发生的过程中感知案件事实的，而鉴定人是案件发生后通过阅卷和访谈等途径才了解案件情况的；鉴定人具有可替代性，而证人不可更替。

2．鉴定人的权利和义务

鉴定人作为一种独立的诉讼参加人，享有以下基本权利：（1）了解和查阅鉴定所需材料的权利，我国现行《民事诉讼法》第77条第1款规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”（2）独立发表见解的权利。当一个案件有几个鉴定人共同鉴定时，他们可以相互讨论，意见一致时，可以共同作出鉴定意见，意见不一时，有分别表示意见的权利，且可以在法庭上相互辩论。（3）特定情况下，特别是当事人对鉴定人有非法要求时可以拒绝鉴定。（4）鉴定报酬和鉴定费用的请求权。（5）请求保护人身安全的权利。

同时，鉴定人应承担以下义务：（1）认真、负责、客观、公正地进行鉴定。（2）妥善保管鉴定材料，遵守鉴定程序和鉴定纪律。（3）按时出庭当众陈述鉴定意见，并回答审判人员、公诉人、当事人、辩护人等的提问。为检验鉴定意见的可靠性，鉴定人应按要求出庭接受质证。我国二次修改后的《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。为强化对鉴定意见的质证力度，此次民事诉讼法修改还新增加一条规定，即第79条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”（4）自动回避、保守秘密的义务。

（四）我国民事诉讼鉴定制度的变革

近十多年来，我国民事司法鉴定制度诟病颇多，特别是早期的医疗事故鉴定，仅仅就鉴定主体而言，“老子给儿子鉴定”的制度设置，鉴定人能否守住公平公正底线，很多民众抱着不信任的态度。从《民事诉讼证据规定》到《侵权责任法》，诸如医疗事故责任认定等方面的鉴定制度，都朝着有利于社会公正方向发展。相对而言，2012年《民事诉讼法修正案》在民事司法鉴定制度方面的变革更为显著。

首先，该修正案将此前的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，二字之改，充分反映了我国立法机关对鉴定制度态度、立场的转变，使鉴定制度回归了其在司法中的正确定位。鉴定，本来是为司法遇到的专业性难题提供专业服务和辅助的制度体系，虽然其针对的是专业性较强的问题，司法者可能会有隔行如隔山的感觉，但是，无论怎么说，鉴定仅仅是司法、诉讼的一部分，鉴定得出的“结论”，需要法官在整个诉讼中综合衡量和把握，并由其最终决定如何认定和运用鉴定的结果，鉴定人不是司法中的“科学法官”，其鉴定“结论”无从约束司法，而只能是司法、诉讼的参考“意见”。否则，如果司法必须认可鉴定“结论”，事实上就等于鉴定人取代了法官，鉴定人在专业性问题的判断上享有了司法权。

其次，2012年《民事诉讼法修正案》将鉴定以及鉴定意见的运用程序控制权由法院转给当事人，司法鉴定社会化倾向明显。二次修改前的《民事诉讼法》第72条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。按照这样的法律规范的要求，法院主导着民事司法的鉴定事项，按照该法律规范可以推论，当事人甚至没有鉴定的申请权。而按照二次修正后的《民事诉讼法》第76条的规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”由此可以看出，当事人申请鉴定成为原则，法院自主鉴定的，则成为补充。

再次，2012年《民事诉讼法修正案》突出强调作为自然人的鉴定人的鉴定权利和义务，弱化鉴定机构的法律地位。随着鉴定机构的社会化和多元化局面的出现，该修正案取消“法定鉴定部门”优先鉴定的权限，仅仅强调鉴定人的鉴定资质，修正后的《民事诉讼法》第77条第2款规定，“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”而按照修正前的《民事诉讼法》72条规定，“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。”照此规定，事实上，鉴定部门处于鉴定的前位，鉴定人更多的可能是隐而不显的背后实际的鉴定操作者，与鉴定部门相比，作为自然人的鉴定人的责任处于第二位。

最后，二次修正后的《民事诉讼法》进一步强调了鉴定意见作为证据的某些特征，突出了对该证据质证的某些特殊要求。现行《民事诉讼法》第78条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这种强化对鉴定意见的质证，特别是专业化的质证要求，是以前诉讼规则中所没有的。

八、勘验笔录

（一）勘验笔录的概念

勘验笔录，是法院审判人员亲自或委派其他司法工作人员，就与案件有关的现场进行勘查、检验时所制作的实况记录。勘验笔录主要是用文字、图表等形式固定现场状况。在民事诉讼中，常常会遇到与案件有关的物证或者现场，由于某种原因不便于或根本不可能拿到法庭上来，但为了弄清事实真相，审判人员需要到现场进行勘验。常见的如房屋纠纷、宅基地纠纷、相邻关系纠纷、土地山林纠纷等现场的查看与勘查。通过勘验，审判人员对现场情况有清楚的了解，并将勘验情况制成笔录，使与案件有关的现场和物品得以再现出来。勘验笔录及时固定了现场原貌，成为证明案件现场状况的重要证据材料，经查证属实，可作为定案的根据。勘验笔录不是以物品本身的形状、特征直接证明案件事实，而是以书面形式反映现场或物品的客观情况，勘验笔录既不同于一般书证，也不同于一般的物证，我国诉讼法将其作为一种独立的诉讼证据。

勘验笔录可以由现场文字记录、现场绘图和现场照片三部分组成。现场文字记录是指记载现场实地勘验结果的文字材料。现场绘图是运用制图学的原理和方法，固定和反映现场情况的记录形式，现场绘图可以分为平面图、平面展开图、立体图、现场立面图、剖视图、综合图、分析图等。此外，勘查现场应拍照现场方位照片、现场全貌照片、现场重点部位照片和现场细目照片等。这三方面内容以不同形式、从不同角度完整地反映现场状况，客观、系统、全面地反映现场勘查的全过程和勘查结果，以及发现、提取痕迹、物品及其他物证的情况。

（二）勘验笔录的制作要求

根据我国民事诉讼法及司法解释的有关规定，勘验笔录的制作应符合以下要求：

1．由法官主持勘验

法院办理民事案件需要勘验时，应由承办该案的审判人员主持。勘验笔录的制作，是勘验活动不可缺少的组成部分，自然也要在审判人员的主持下进行，实践中，勘验笔录一般是由负责勘验的审判人员指定专人制作。必要时，主审法官也可以委托本院或其他法院有资质的工作人员代为勘验。我国现行《民事诉讼法》第80条规定，勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件。

2．邀请见证人见证，通知当事人到场

为了确保勘验笔录制作的客观、公正，勘验人应当邀请与案件无关的公民作见证人。我国现行《民事诉讼法》第80条规定，勘验物证或者现场，……邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。这些被邀请参加人实际上就是以见证人身份到场，此外，按照该条法律规范的要求，有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。为保证勘验的公正性，保障当事人的程序参与权，法院应通知当事人或者当事人的成年家属到场，但当事人或者当事人的成年家属拒不到场的，不影响勘验的进行。

3．由勘验人等签字或者盖章

为了确保勘验笔录的客观、准确，保证有关人员对勘验笔录负责和便于核查，根据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规定》，勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

在庭审中运用勘验笔录时，应当庭宣读或出示勘验笔录以及照片、绘制的图表，使当事人都能了解勘验的事实情况，并听取他们的意见。当事人要求重新勘验的，如果要求合理，确有必要的，可以重新勘验。