商事登记的类别

六、商事登记的类别

依商事登记的目的不同，商事登记分为许多类别。从国外立法的规定看，商事登记类别大体包括开业登记、变更登记、停业登记、歇业登记、更正登记、迁移登记、转让登记和继承登记八种。我国现行法中规定的商事登记类别只有三种:设立登记、变更登记和注销登记。在商事登记实践中，我国登记机关通常将更正登记、迁移登记、转让登记和继承登记划入变更登记中，而对停业登记问题则未作规定。以下简要介绍之。

(一)开业登记

所谓开业登记，是指商事主体从事营业时所进行的登记。我国立法称之为“设立登记”。由于各国在商事登记的效力问题上认识不一，因而，在商事主体从事营业前是否就必须登记，各国的立法主张也不一致。采任意登记主义的国家主张，商事主体从事营业并非必须办理登记，不登记也可从事营业，只是未经登记的事项不得对抗善意第三人。而采强制登记主义的国家则主张，登记是商事主体取得营业资格的必备条件，未经登记，不得从事营业活动。这样，开业登记事实上只存在于强制登记主义国家的立法中。

我国是采强制登记主义的国家之一。我国《公司登记管理条例》第3条明确规定:“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”《合伙企业法》第9条、第10条和第11条也规定，设立合伙企业应当办理登记，登记机关在接到申请登记文件之日起20日内，做出是否登记的决定。符合该法规定条件的，予以登记，发给营业执照;不符合条件的，不予登记。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动。此外，我国《个人独资企业法》第12条和第13条也有类似的规定。因此，开业登记在我国，是商事主体从事营业的必经程序。

从我国现行法的规定来看，无论何种商事主体申请开业，均须向登记机关递交法定的开业申请材料，商事主体的类别不同，递交的申请材料也不相同。

以股份有限公司的设立登记为例，依照我国《公司登记管理条例》第21条和第22条的规定，申请人需要向登记机关递交的申请材料包括:(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书。(2)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明。(3)公司章程。(4)依法设立的验资机构出具的验资证明。(5)发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件。(6)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明。(7)载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明。(8)公司法定代表人任职文件和身份证明。(9)企业名称预先核准通知书。(10)公司住所证明。(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。(12)以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录;以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。(13)法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。(14)公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。

依照我国《公司登记管理条例》第20条的规定，设立有限责任公司，申请人应当向登记机关提交的申请材料包括:(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书;(2)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;(3)公司章程;(4)依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外;(5)股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;(6)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;(7)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(8)公司法定代表人任职文件和身份证明;(9)企业名称预先核准通知书;(10)公司住所证明;(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件;(12)法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

其他商事主体办理开业登记的条件相对比较简单，这里就不一一介绍了。

在申请材料真实、齐备的情况下，登记机关应当为申请人办理开业登记。如果申请材料不齐备，登记机关应当要求申请人在法定期限内补足，否则不予办理开业登记。如果申请材料是伪造的，则不仅不能办理登记，而且应当追究申请人的行政责任。这些内容，在我国的《公司登记管理条例》中都有相应的规定。如果当事人没有申请开业登记，或者申请未被核准的情况下，仍以公司名义对外从事营业活动的，依照该条例第88条的规定，公司登记机关有权责令改正或者予以取缔，并处以一定数额的罚款。

(二)变更登记

商事主体在办理完开业登记后，在营业期间，对记载于登记簿上的任何登记事项申请变更的，都属于变更登记的范畴。如商事主体的名称、住所、法人代表、组织形态、营业种类、营业资本的数额等的变更;在公司中，公司的董事、监事的变更;在商事合伙中，合伙人的入伙与退伙、合伙执行人的变更等，均应办理登记变更手续。因登记申请人或登记机关的原因而造成的对错误登记事项的更正登记，及营业转让登记和营业继承登记，虽然从广义上讲，也属变更登记的范畴，但由于更正登记涉及异议抗辩的问题，而营业转让与营业继承主要涉及主体的变更，通常并不涉及营业内容的变更，因而，各国登记法将之作为单独的登记类别加以规定。

依照《德国商法典》第13e条、第13f条和第13h条的规定，办理变更登记，应当由原登记人向原登记法院提出变更登记的申请，登记法院经审查符合法律规定的，应当办理变更登记手续，并在商业登记簿上予以登记。第15条同时规定，在应登记事项尚未登记和公告期间，登记申请人不得以该事项对抗第三人，但该事项为第三人所知的，不在此限。《日本商法典》第13条则规定:“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人有正当事由不知时，亦同。”

对于公司的变更登记，我国《公司登记管理条例》第五章也作了较为详细的规定。其中包括:(1)办理变更登记的机关为原公司的登记机关。(2)办理变更登记，应当向登记机关递交法定的申请材料，如公司法定代表人签署的变更登记申请书;公司依照公司法的规定作出的变更决议或决定;公司登记机关要求提交的其他文件。其中包括:公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程或者公司章程修正案;公司变更注册资本的，应当提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明;股份公司增加注册资本的，应当提交有关部门的批准文件，以募集方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券管理部门的批准文件;减少公司注册资本的，应当提交减资公告的证明和公司债务清偿或债务担保的说明;有限责任公司变更股东的，应当提交新股东的法人资格证明或自然人身份证明;变更公司经营范围的，如果涉及报经审批项目的，应当提交国家有关部门的批准文件;公司的合并、分立登记，应当向登记机关提交合并、分立的决议和公告的证明，以及对合并、分立前债务清偿或债务担保的说明，股份公司合并、分立的，还应当提交有关部门的批准文件等。(3)公司变更登记应当在法定期间内进行。

依照我国《公司登记管理条例》第73条的规定，公司没有办理变更登记，擅自改变登记事项的，将依法追究公司的行政责任。

除公司的变更登记外，我国立法对于其他类型的商事主体的营业状态的变更登记，通常只有一条原则规定，^[10]可操作性不强，因而，商事主体的变更登记仍然存在需要完善之处。

(三)停业登记与歇业登记

所谓停业登记是指商事主体在办理完开业登记手续后，因某种事由而中途暂停营业达法定期限的，应当办理暂停营业的登记。所谓歇业登记，又称注销登记，是指商事主体在具备法定事由时，取消其商事主体资格的一种登记。

严格说来，停业登记与歇业登记存在质的差异:(1)法律后果不同。停业登记只是暂停营业的一种公示，这种公示对于商事主体的纳税有直接的影响，即在停业期间，商事主体无须缴纳各种营业税，但并不导致其主体资格的消灭，因而，停业后仍有复业的可能。而歇业登记则是直接导致商事主体资格的消灭。(2)停业登记的申请期间和停业期间均有法定限制。我国台湾地区“商业登记法”规定，商业暂停营业1个月以上者，应于15日内申请停业之登记。商业申请暂停营业的期限，除商号负责人应服兵役者外，其停业期间不得超过1年，停业期限届满后，应于15日内申请复业登记。而歇业登记则自商业终止营业时，15日内就应申请歇业登记。^[11](3)法定事由不同。停业登记是由于商事主体出现了暂时无法经营的障碍而自己提出的，而歇业登记则既可能是由于商事主体自己的原因而退出营业，也可能是由于商事主体因被宣告破产、责令关闭而被迫办理歇业登记。

从我国的立法来看，我国只有关于歇业登记的规定，称为“注销登记”，而无关于停业登记的规定。《公司登记管理条例》第72条和《个人独资企业法》第36条虽然规定了自行停业的法律责任，但对于停业后能否复业，复业的条件是什么，均无规定。因而，很难说我国现行立法中有关于停业登记的规定。^[12]从另一个角度看，除公司法人和个人独资企业外，其他类型的商事主体在办理完开业登记后，基于各种原因也会发生暂停营业的问题，而我国其他相关的法律、法规中，也均无关于停业条件、停业期限、复业条件和期限、自行停业的法律责任等问题的规定。因此可以说，在我国，并无停业登记制度的规定。

关于歇业登记，我国《民法通则》第45条和第46条只对企业法人的歇业问题作了原则规定。^[13]各类商事主体的歇业登记问题，主要规定在我国《公司登记管理条例》第六章“注销登记”、《合伙企业法》第七章“合伙企业解散、清算”、《个人独资企业法》第四章“个人独资企业的解散和清算”中。从上述规定来看，主要涉及歇业的法定事由、歇业登记应提交的法律文件和不履行歇业登记的责任三个方面。

就歇业登记的法定事由而言，主要包括被依法撤销和解散二种，这是各类商事主体共同的歇业事由。由于我国现行立法并不承认合伙企业和个人独资企业可以成为破产的主体，因而，破产只是具有法人资格的商事主体歇业的法定事由。解散虽然是各类商事主体歇业的共同事由，但各类主体解散的原因并不相同。从现行立法的规定来看，公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由的出现、股东会议的决议、合并、分立等原因而解散;合伙企业因合伙协议约定的解散事由出现、不具备法定人数、被依法吊销营业执照、合伙的目的已经实现或无法实现、全体合伙人的共同决定等而解散;个人独资企业因投资人的决定、投资人死亡或被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承、被依法吊销营业执照等而解散。我国现行法律规定，在具备上述法定事由时，应当办理企业注销登记。

就歇业登记应当向登记机关提交的法律文件而言，因歇业的事由不同而不同。对于因被依法撤销而歇业的情形，应当向登记机关提交行政机关责令其关闭的文件。对于因被宣告破产而歇业的情形，应当向登记机关提交法院的破产裁定书。对于因解散而歇业的情形，解散事由不同，提交的法律文件也不同，如公司法人因股东会的决议或公司因合并、分立而解散的，应当提交公司依照公司法作出的解散决议或决定;合伙企业因合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营的，或者合伙协议约定的解散事由出现而解散的，应当提交全体合伙人决定解散的决议;个人独资企业因投资人的死亡或宣告死亡，无继承人或继承人放弃继承而解散的，企业的利害关系人应当提交有权机关出具的投资人死亡证明或宣告死亡的判决，并提交无继承人或继承人放弃继承的书面证明等。除此以外，无论何种原因而歇业，均应向登记机关提交歇业登记申请书、企业清算报告和企业营业执照。

就不履行歇业登记的责任而言，我国1994年颁布的《公司登记管理条例》第66条规定:“公司破产、解散清算结束后，不申请办理注销登记的，由公司登记机关吊销营业执照。”但2006年该条例修订时，此条款被删除了。我们认为是不妥当的。在《合伙企业法》和《个人独资企业》法中，只有关于企业清算结束后，应当办理注销登记的规定，而没有不履行注销登记义务时，应当承担何种责任的规定，是为缺憾。^[14]

(四)迁移登记

所谓迁移登记，是指商事主体的全部营业，从原登记机关的管辖区域迁移至另一个登记机关的管辖区域时，应当办理的登记。这包括向原登记机关办理迁出登记，也包括向新登记机关办理迁入登记。但应注意，迁移登记不同于商事主体在另一登记机关的管辖区域设立分支机构的登记，从各国立法的规定来看，设立分支机构的登记仍然适用商事主体开业登记的规定。

迁移登记主要是由于商事主体的主要办事机构的住所发生变更导致的，但迁移登记并不仅仅涉及商事主体的住所变更，还有可能涉及商事登记的其他事项也会随之发生变更。比如，依照各国商事登记法的规定，商号权是一种具有相对排他性的财产权，在同一登记机关的管辖区域内，不允许有两个或两个以上的商事主体使用同一商号，^[15]但在不同登记机关的管辖区域则不受此限制。如果某个商事主体在办理迁移登记时，其原使用的商号与迁入地某个商事主体使用的、已登记在册的商号发生相同或类似时，迁入地登记机关就会通知其变更原商号。^[16]这样，迁移登记就不仅涉及住所变更登记的问题，同时还涉及商号变更登记的问题，因此，有必要将迁移登记从变更登记中分离出来，单独加以规定。

我国立法对于迁移登记问题，是放在变更登记中加以规定的。如《公司登记管理条例》第29条规定:“公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记;迁入地登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。”但该条例对于在办理迁移登记时，如果涉及迁入公司的商号与迁入地登记在册的公司商号相同或类似，应当如何处理的问题，未作明确规定，是为缺憾。

(五)转让登记与继承登记

所谓转让登记，是指商事主体依法获准开业经营后，在经营期间，基于商事主体与第三人的合意，而将整个营业转让给第三人时应当办理的登记。营业的转让不同于企业个别财产的转让，它将直接导致原主体资格的消灭和新的商事主体的产生。同时，商事主体的营业财产既包括有体财产(如机器设备、厂房等)，也包括无形财产(如商标权、专利权和商号权等);既包括积极财产(如对外享有的债权、股权等)，也包括消极财产(如对外承担的债务等)，因此，单纯地适用公司法中关于股份转让的规定，或者适用合伙企业法中关于入伙与退伙的规定，均不可行;单纯地适用民法中关于债权、债务让与或概括承受的规定，也无法解决问题。说到底，上述规定均不涉及主体资格的消灭与产生的问题。因此，各国商事立法均将营业转让作为一项制度来规定，其中转让登记就是其核心内容。而商事主体单项权利或义务的转让，如果需要登记的，则可以通过变更登记来解决。

从各国的立法来看，办理转让登记需要向登记机关提供下列材料:(1)转让协议。营业的转让既然是基于营业所有人与第三人的合意而进行的，那么，在办理转让登记时，应当向登记机关提交出让方和受让方共同签署的转让协议。(2)由于转让登记将导致出让方主体资格的消灭和受让方主体资格的取得，因此，对于出让方来说，需要提供的材料，准用歇业登记的规定;对于受让方来说，准用开业登记的规定。

我国现行立法并无转让登记之规定，《公司法》只对有限责任公司的部分股东转让其出资和股份有限公司的股东转让其股份，分别作了规定。^[17]《合伙企业法》也只对部分合伙人在合伙关系存续期间转让其出资份额问题作了规定，^[18]而未对合伙企业的整体转让问题作出规定。但我国修订前的《公司法》第71条明文规定:“国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续。”《个人独资企业法》第17条也规定:“个人独资企业投资人对本企业的财产可以依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。”可见，立法者已意识到商事主体所经营的企业作为一个整体，是可以转让的。之所以对转让登记不作规定，我们以为，主要基于两方面的原因:一是由于对国有企业的产权性质争执不休，使得立法者在法条上不敢轻言国有或国家控股企业的整体转让问题。二是将企业的整体转让等同于企业积极财产、有形财产的转让，认为通过变更登记制度即可替代。这是非常不妥的。承认企业的整体转让已为国家的政策和实践所认可，立法对转让登记制度不作规定，势必对交易安全构成威胁。

所谓继承登记，是指企业财产的所有人死亡时，其在企业中的财产作为遗产，应当依照其遗嘱的指定或按照法律的规定，由其继承人加以继承所应办理的登记。广义上讲，继承登记包括两种情况:一是被继承人在有限责任公司和股份有限公司中的股份及在合伙企业中的出资份额的继承问题;二是被继承人独资企业的继承问题。前者由于只涉及企业财产的部分承受，并不涉及营业的整体受让，因而，可以通过变更登记来解决;后者则涉及原主体的消灭，新主体的产生，因而，应通过转让登记来解决。这是大多数国家在商事登记立法中不专门规定继承登记制度的主要原因。不过，继承作为企业财产所有权的一种法定继受取得方式，其受让结果必然导致公司股东的变化或企业主体的更替，为了维护交易安全，在继承人继承被继承人在企业中的财产时，无论采用何种模式，均应办理继承登记手续。

从我国台湾地区“商业登记法施行细则”第11～12条的规定来看，办理继承登记，首先应由全体合法继承人联名向登记机关提出继承申请，经登记机关审查符合民法继承规定的，对遗产的继承，依照转让登记的条件和程序予以办理。^[19]

我国1985年颁布的《继承法》和1985年最高人民法院出台的《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》中，均未涉及被继承人在企业中的财产如何继承的问题，但从法理上讲，公民的私人财产权受国家法律的保护，是我国宪法确立的一项基本原则，因此，公民在企业中的财产作为其私有财产的一部分，理应作为继承的标的由其继承人加以继承。我国随后颁布的《合伙企业法》(1997年)和《个人独资企业法》(1999年)显然已意识到了这一问题，因而，对被继承人在企业中的财产继承问题，均作了原则规定。^[20]但由于企业整体的继承不同于一般遗产的继承，它直接涉及企业投资人的变更，而且这两类企业的投资人，对企业的债务均负无限责任，因而，从维护交易安全的角度出发，仅规定实体权利义务的承受，而没有相应的继承登记制度相配套，对于与之进行交易的第三人来说，将难以防止不测之风险。因此，从登记制度的角度看，我国立法仍有亟待完善之处。此外，有限责任公司股东的出资在符合法定条件时，也具有可让与性，^[21]因而在上述股东死后，也可以成为遗产，由其继承人继承。但由于有限责任公司性质上属于人合兼资合的封闭公司，股东出资的转让或继承，将直接涉及公司股东的变更，为了维护公司内部股东间良好的合作关系和对外保持公司良好的信誉，各国立法均要求，有限责任公司股东的出资在发生转让或继承时，除了应当受到一定限制外，还必须办理股东变更登记手续。从我国相关立法的规定来看，显然忽视了这一点，在我国《继承法》和《公司法》中均无关于通过继承方式受让有限责任公司股东出资的规定和办理继承登记的规定，在《公司登记管理条例》中，对于此类情形，也无应办理股东变更登记的规定。这是我国商事登记制度应当进一步完善之处。

(六)更正登记

所谓更正登记，是指在商事登记后，登记申请人发现其登记事项有错误或者有遗漏时，得申请登记机关予以更正的一项制度。更正登记不同于变更登记，其区别在于:(1)产生的原因不同。更正登记是在登记事项有错误或遗漏的情况下采取的一种补救措施;而变更登记并不存在登记错误或遗漏的问题，它是商事主体为了适应市场变化和自身的组织变化而采取的一种手段。(2)提交的材料不同。在办理更正登记时，通常只要求提交登记申请人的身份证明和开业申请材料即可;而办理变更登记则需要提交变更前后的各类材料。(3)责任不同。在更正登记的情况下，如果登记事项有错误或遗漏是由于登记机关的工作人员有过错造成的，登记机关应当对由此造成的损失承担国家赔偿责任;而变更登记则不发生这一问题。

从我国台湾地区来看，更正登记的事项，通常以文字错误或遗漏者为限。如果涉及登记内容时，则应依法办理变更登记。^[22]我国现行立法对更正登记问题未作规定，是为缺憾。