商事登记行为的概念和性质

一、商事登记行为的概念和性质

商事登记，是指营业所在地的商事登记机关，根据登记当事人的申请，依照商事登记法律的规定，将法定登记事项记载于商事登记簿的行为。

虽然各国商事登记制度在立法体例上略有差异，但对商事登记行为性质的认定，则是基本相同的，即商事登记行为是公法行为，具有强烈的公法色彩。这主要表现在以下四个方面:

1．登记机关是公权力机关

商事登记行为是由国家公权力机关实施的，虽然在不同国家，办理商事登记事务的机关并不完全相同，比如在欧洲大陆国家，办理商事登记的机关是商事法院;而在英美国家和东方国家，办理商事登记事务的是政府的行政机关，但这些机关都是国家公权力机关，国家公权力机关依法所实施的行为，当然应当是公法行为。

2．登记主体地位的不平等性

从各国商事登记立法的规定来看，商事登记的主体主要包括登记申请人与主管登记事务的国家机关两方。虽然在登记法中，围绕着登记事项，对双方当事人的权利、义务和责任都有规定，但在登记关系中，国家登记机关并不是以普通民事主体的身份出现的，而是以管理者的身份行使国家干预经济的权力。登记申请人依法对登记机关履行登记的义务，也不是平等民事主体间的义务，这种义务不具有对价性，不存在以对应的权利为报偿的问题。从责任的角度看，登记申请人不履行登记义务所承担的责任也不是民事责任，而是行政责任。如《德国商法典》第14条就规定:“对于不履行其申报、签署签名或提交文件进行商业登记义务的人，登记法院可以通过科处罚款督促其履行义务。每次罚款不得超过1万马克。”因此，从法律关系的角度看，商事登记关系是一种公法关系。

3．登记规范的强制性

如前所述，商法作为私法的一部分，其大多数规定为任意性规范，各国商事立法一般允许当事人对商事交易的内容进行自由约定，只有在当事人对交易的内容没有约定的情况下，才适用法律的规定，而且如果当事人的约定与法律的规定不一致时，通常优先适用当事人的约定。但为了维护交易安全和社会公共利益，近现代各国的商事立法又有公法化的趋势，其典型的表现就是关于商事登记制度的规定。由于商事登记制度中关于登记程序的规定、关于登记当事人义务的规定和关于登记责任的规定等，是确保登记机关履行其职务所必不可少的条件，而登记制度中关于必要登记事项的记载，是确保交易确实的前提，因此，各国立法均以强制性规范的形式对之加以规定，登记申请人和登记机关均不得依其意思而排除其适用。这样，在商事立法中，任意性规范和强制性规范的混合规定，形成了强烈的反差，它实质上是国家干预经济生活的直接表现。在市场经济条件下，国家虽然不能直接干预商事主体间的实体权利义务，但通过登记制度的规定，审查拟交易当事人的主体资格和资信状况，把住市场准入关，对于降低交易风险，维护交易安全，无疑具有积极意义。因此，强制性的商事登记制度又是各国商事立法所不可缺少的内容。

4．登记内容的程序性

商事登记制度最主要解决的是登记申请人如何履行登记义务和登记机关如何完成登记行为的问题，因此，其大多数规范为程序性规范。如日本《商业登记法》共120条，其中直接列入第三章“登记手续”的条文就达100条，占条文总数的90%;韩国《商业登记处理规则》共109条，其中第二章“登记的程序”也有74条，占总条文的近70%。

需要指出的是，登记制度虽然大多为程序性规范，但它不同于传统意义上的程序法。因为传统意义上的程序法是作为当事人实体权利受损害后的救济手段而存在的，它通常适用于当事人之间的实体权利义务关系产生之后。而商事登记制度只是解决商事主体的资信问题，它通常发生在登记申请人进行交易之前，登记制度本身并不能使登记申请人从中获得任何实体权益，也无法为事后发生的实体权益之争提供救济。^[1]这也是各国立法不将商事登记制度并入程序法中规定的主要原因。

至于商事登记行为性质上是司法行为还是行政行为，大陆法系国家立法主张不一。在法、德等国，由于办理登记的登记机关附设于商事法院，是其司法机关的组成部分，因而，其登记行为为司法行为。^[2]而在日本，办理商事登记的机关为行政机关，因而其登记行为也属行政行为。从我国商事登记立法的规定来看，我国商事登记行为的性质应属行政行为。因为一方面，我国办理各类商事登记的机关为各级工商行政管理机关，它们为政府的行政管理部门;另一方面，我国《个人独资企业法》第46条明确规定:“登记机关对符合法定条件的申请不予登记或者超过法定期限不予答复的，当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。”在法理上，只有将我国的商事登记行为认定为行政行为，针对不法行政行为才有提起行政复议或行政诉讼的可能。