商事登记纠纷中的责任认定

实验:商事登记纠纷中的责任认定

一、实验目标

掌握有关商事登记和商事登记法的基础知识和理论框架，熟悉我国现行商事登记法律制度的具体内容。

二、实验要求

结合案例，熟悉法条，厘清商事登记不同环节的不同特点以及各方当事人的责任承担。

三、实验原理

（一）商事登记的概念、特点

所谓商事登记，是指为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规及其实施细则与其他特别法规定的内容和程序，将当事人应登记的事项，向营业所所在地登记机关申请登记，登记机关核准登记和公告的法律行为。

商事登记具有以下几个法律特征:

1.商事登记是一种设立、变更或终止商事主体资格的法律行为。

2.商事登记是一种要式法律行为。

3.商事登记是一种带有公法性质的行为。

总之，当事人通过商事登记得创设或终止商主体、取得或消灭商事能力；登记主管机关则代表国家确认并公示商主体资格，以维护交易安全。商事登记兼具公法和私法双重属性，但商事登记的性质应较多地体现为私法性。这不仅是因为商事登记属于商法范畴，商法的基本性质是私法，更是由于随着我国社会主义市场经济进程的推进，商事登记立法应充分保障当事人的营业自由。因此，商事登记在本质上是一种带有公法性质的私法行为。

（二）我国商事登记法概况

商事登记法是指规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范的总称。

由于世界各国商事法律制度存在较大差异，理论上通常将商事登记法分为形式意义上的商事登记法与实质意义上的商事登记法。

所谓形式意义上的商事登记法，是指以商事登记为名的统一成文法。以我国为例，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、《企业名称登记管理规定》等均属此类。形式意义上的商事登记法的内容通常涉及商事登记对象、商事登记主管机关及其职权、商事登记的内容与范围、商事登记的程序、商事登记的效力、商事登记的监督管理等基本制度。形式意义上的商事登记法的概念着眼点在于商事登记规则的表现形式和法律的编纂结构，以制定的法律文件为其表现形式。

所谓实质意义上的商事登记法，是指一切调整商事登记行为的法律规范的总称。其理论着眼点在于商事登记法律规范的性质、商事登记规范的作用、商事登记规范的构成、商事登记规范实施的方式等内容，强调理念上的有机统一。因此，实质意义上的商事登记法不仅包括以商事登记为名的专门成文法，而且包括散见于其他各种法律、法规之中的与商事登记相关的法律规范，甚至还包括关于商事登记的法律解释、判例、习惯法等。在我国，除上文提及的现实意义上的商事登记专门法外，《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《乡镇企业法》、《个人独资企业法》、《外资企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行办法》、《城乡集市贸易管理办法》等相关法律法规中关于各类商主体的商事登记的规定，也被视为我国实质意义上的商事登记法的组成部分。

（三）商事登记的功能

商事登记具有保存和传递商事主体营业信息、昭示商业信用、维护商事交易安全和社会公众的合法权益、方便国家宏观调控和监管的重要作用。虽然现代各国普遍确立商事登记制度，但由于历史渊源、文化传统、社会制度等原因，各国对商事登记制度功能的定位有所不同。一般认为，商事登记主要有以下几种功能:

1.确认功能。经过商事登记，当事人即取得从事特定商事经营活动的主体资格，拥有从事特定商事营业的权利能力与行为能力，同时，其合法权益受法律保护。现代各国商事登记法对确认功能普遍给予了肯定。

2.保障功能。商法承认并保护商主体的特殊权利。例如，经过商事登记，商主体的商号权、信用权、营业权等得到肯定和保护。对于商主体法定代表人、章程、责任承担方式、股份债券发行等事项的登记，都能使商主体获得相应的权利或责任的免除，及对第三人的抗辩权。未经登记的商主体一般不能获得法律保障的权利。如法国法律规定，公司注册登记具有创设和弥补的效力，公司经登记构成一种推断，经登记人即是商人，未经登记而从事商事活动的，不享有商人所具有的权利，但仍应履行商人的义务。

3.公示功能。法律要求登记事项须以法定的方式公布于众。商事交易的相对人和社会公众可以通过登记簿的阅览、誊本、抄本和复印件的交付和取得登记机关的证明等途径，获得商主体的营业信息，了解商主体的信用状况，作为决策的依据。凡已登记并向社会公告事项，除有确凿的证据证明其为虚假的以外，均被推定为确定事项并具有法律的公信力。商主体就可以对抗善意第三人。

4.服务功能。现代各国登记机关一般都会提供方便的查阅、抄录等服务。例如，新加坡公司商行注册局除了负责登记外，还提供查阅所有公司和商行名录的电脑资证服务系统，查阅文件的缩影胶片阅读机以及自动收银、文件复印、名录检索等服务。这些服务功能使商事登记的公示功能得到了极大的发挥。

5.监管功能。商事登记是国家对商主体进行监管的有效手段。通过商事登记，国家可以取得各类重要的信息和统计资料，实现对各种不同类型的商主体的监督管理，尤其是特殊商事领域和特殊形式的商主体，如银行业、证券业、保险业、通信业、航天航空业等的监管。商事登记还能为国家进行行业管理，制定产业政策等提供依据，实现对市场主体的进入和退出的宏观调控。

我国一直将企业登记视为国家了解和掌握企业和其他市场主体基本情况的重要渠道和国家管理、监督市场主体的重要工具，因此，商事登记立法历来相当重视商事登记的监管功能，公示功能和服务功能遭到漠视。根据我国企业登记制度的规定，登记注册程序是企业和其他市场主体取得主体资格和营业资格的必经程序。对于商事登记的确认功能、保障功能，我国商事登记立法也有明确规定。未来我国商事登记制度改革的重点应是登记主管机关职能的正确转换、角色的重新定位，工商登记部门应从管理者转变为服务者，坚持以便民为其工作宗旨。强化商事登记的公示功能和服务功能对我国商事登记立法的完善具有重要意义。

（四）商事登记的种类

我国目前虽然尚未制定统一的商事登记法，但已通过分散立法对各类商主体的登记予以明确规定。如《企业法人登记管理条例》及其施行细则规定的登记种类包括:开业登记、变更登记、注销登记。《公司法》、《公司登记管理条例》规定的登记种类包括设立登记、变更登记、注销登记、分公司的设立登记。可见，在我国，根据登记的事由不同，商事登记可分为设立登记（开业登记）、变更登记、注销登记及其他登记。

1.设立登记。设立登记，也称开业登记，是指商主体的筹办人或创设人、发起人为设立商主体而向登记主管机关提出申请，并由登记主管机关依法办理商事登记的法律行为。设立登记是普通民事主体取得商法附加的商主体资格的必经程序。按照申请登记的商主体的类别不同，我国实践中又将设立登记区分为公司设立登记、非公司企业设立登记、外商投资企业设立登记三类。

2.变更登记。变更登记是指商事登记机关对已成立的商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。由于商事登记具有特定的功能，法律规定，商事变更登记事项应向原登记主管机关申请变更登记，未经核准变更登记，商主体不得擅自改变登记事项，否则应当承担相应的法律责任。法律规定商主体应当办理变更登记，通常是因为商主体的某些变化足以影响其自身的商事信用和交易安全。如分立、合并、转让、出租、联营、承包以及名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、营业期限、股东人数变化、增设或撤销分支机构等。

3.注销登记。注销登记是指商主体依法终止营业时向登记机关办理的消灭商主体资格登记的法律行为。商主体因某种原因歇业、被撤销、宣告破产或因其他原因终止经营时应当办理注销登记，这是当代各国商事登记的通行做法。其目的是为了保障交易安全，方便国家对商主体的宏观管理。

引发注销登记的原因主要有以下几项:（1）商主体解散。（2）商主体被依法宣告破产。（3）法院判决解散。（4）主管机关命令解散。（5）歇业。

4.分支机构登记。分支机构的商事登记同样包括设立登记、变更登记、注销登记三种。其基本内容与前文所述的登记内容基本一致。特殊的内容有，分支机构登记的经营范围不得超过其法人单位的经营范围；若为限制经营的项目，即使其法人单位可以经营，也并不表明分支机构可以经营；分支机构的登记，必须有法人要求成立分支机构的申请，等等。

（五）商事登记的程序

商事登记的程序是指商主体依法向登记机关申请登记、登记机关依法审查核准并办理登记注册的步骤和方法。商事登记程序是商事登记法的重心，各国商事登记法对其均有详尽规定。我国《企业法人登记管理条例施行细则》从登记主管机关角度出发，将登记程序分为申请、审查、核准发照、公告四个阶段。

（六）商事登记的效力

1.商事登记对商主体的效力。

（1）创设效力。创设效力是指商事登记具有创设商主体的效力。其具体表现如下:

第一，商事登记是获得商主体资格的必要条件。在强制登记主义之下，自然人或其他社会经济组织，要取得商主体资格，必须经过注册登记，未经登记不得以商主体的身份从事商事活动。我国各类商事登记法律均规定，未经登记的，不具有商主体资格。《企业法人登记管理条例》、《公司法》、《公司登记管理条例》等法律、法规中，更进一步将“核准登记”与“营业执照的签发”共同作为确认商主体资格的必要条件。营业执照的签发日期，为商主体的成立日期。

第二，商主体通过登记取得营业资格。在某些国家，商事登记除了具有创设商主体资格的效力外，还具有创设商主体营业资格的效力。有些国家的商事登记制度将主体资格登记和营业资格登记合一。商主体获得主体资格的同时，也获得营业资格。我国即属此例。有些国家将主体资格登记与营业资格登记分开，申请人要在不同的登记机关分别进行商主体登记和营业资格登记，才能获得主体资格与营业资格。

第三，商主体通过登记取得商号专用权。商号是商主体用以表明其法律地位和法律人格，并在其营业活动中用以代表自己的特有标志。世界各国大都在商事登记立法中对商号权进行了保护和限制。商号经过登记后，商主体即取得对该名称的专用权。

（2）免责效力。免责效力主要是基于变更登记或废止登记而言的。若商人依法申请变更登记或废止登记，该登记因主管机关的批准而生效者，则商主体可基于该登记部分免责或者全部免责。

（3）公示效力。所谓公示效力，即凡经登记的内容，应当推定其具有相应的法律效力，对善意第三人产生对抗力。发达国家的商事登记法都规定，登记事项经公示之后，即可产生两种法律效力，即对抗力和公信力。^[21]所谓对抗力是指登记事项一经公告，任何第三人不得以不知道该事项为由主张权利。国外法律一般规定，已登记事项具有对抗善意第三人的法律效力，应登记而未登记的事项不能对抗善意第三人。所谓公信力，亦称公信原则，是指商事登记及公告仅以其登记及公告的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也予以保护。

2.商事登记对第三人的效力。商事登记行为的复杂性决定了商事登记效力的多样性。登记与否，登记是否真实以及登记的特殊目的都会导致不同的法律后果。对于第三人而言，已登记事项与未登记事项的效力也不相同。

（1）积极效力。积极效力，或称积极公示主义，即凡商事登记应登记事项业已登记或公告后，除第三人由于不可抗力而对此尚不知悉外，不论该第三人善意或恶意，均能对其产生对抗力。一般而言，对于已经登记、公告的事项，法律可以推定第三人已经知悉。尤其是在对商主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实质审查的情况下，凡已登记事项具有对抗第三人的普遍效力。

（2）消极效力。消极效力，或称消极公示主义，即凡商事登记应登记事项，如未经登记或公告，则不能发生使商主体设立、变更的法律效果，不得以之对抗善意第三人。其应在分支机构所在地登记的事项，如未经登记或公告，同样不得对抗善意第三人。商事登记及公告，一方面可以便于政府对商事活动实施监督和保护，另一方面可以使社会公众明了商主体的经营状况，以维护商事交易安全。因此，大多数国家都规定，已登记事项有对抗善意第三人的效力，不允许援引应登记而未登记事项来对抗善意第三人。

（3）特殊效力。所谓特殊效力是基于特定商事登记所产生的效力。特殊效力其实只是商事登记效力的特殊表现形式，并非与积极效力、消极效力相并列的效力类型。在下列情况下，商事登记会产生新的法律关系，并且会受到强有力的保护:

①对商号的登记。如企业登记便具有授予该企业拥有对特定商号享有独占性的使用权和专用权的效力。

②对公司的登记。当今多数国家都规定，注册登记是公司取得商法人资格的必经程序。所以，除创设效力外，登记还具有弥补效力。

③取得公司的营业权。如前所述，国外商事登记立法多将主体资格和营业资格相区别。公司须经登记取得主体资格，若要实际营业，还必须另外办理营业登记。

④股份公司可取得股票发行和自由转让的权利。

（4）不实登记的效力。不实登记是指登记的情况与事实不符。一般而言，商事登记的效力发生应以登记内容真实为前提。各国商事登记法为了增强登记及公告对公众的公信力，以表象和表见商人理论为依据，以商法上的禁止反言和外观主义为原则，认定故意或过失进行不实登记者，不能以虚假登记事项对抗善意第三人。如我国2005年12月修订的《公司登记管理条例》第68～82条明确规定，凡有虚假不实的登记，应处以罚款，给直接责任人给予行政处分，如果构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

四、实验材料

（一）案例材料

2004年，外国某公司与我国某公司在A市合资组建一有限公司。2005年，中方股东编造股东变更的虚假事实，向A市工商局提交虚假的股权转让协议、董事会决议等证明文件，取得合资公司股东变更登记，使第三方成为公司股东。外方股东认为，A市工商局作为登记机关违反实质审查原则，对他人提交的虚假的股东会决议、章程修正案、股权转让协议等材料予以核准登记，致使其在不知情的情况下丧失股东资格，遂向A市工商局提起诉讼，请求法院以登记机关违法登记为由撤销该变更登记，恢复其股东身份。登记机关辩称，只要申请人提交的材料齐全、符合法定形式，登记机关就应予以登记。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应责任。

（二）法条材料

《公司法》第74条【股权转让时章程的修改义务】:……转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

《公司法》第33条【隐名投资】:……公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

《公司登记管理条例》第35条【有限责任公司股东变更登记】:有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明……

《公司法》第199条【虚报登记文件的法律责任】:违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

五、实验过程

步骤一:股东变更登记的性质是什么？

股东变更登记属于商事登记，应遵循登记对抗主义。即公司股东发生变化后未经登记机关登记，不会导致公司变更股东这一行为无效，不能否定未列入登记机关股东名单的股东的资格，只是该变更不会产生对抗第三人的效果；登记机关作出的变更登记行为，没有创设股东权利的作用，有关股东及其股权的工商登记内容仅起证据作用，可以被当事人所提供的相反证据推翻。2005年修改的《公司法》第74条规定:“……转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。”第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记……”《公司登记管理条例》第35条规定:“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”可见，办理股东变更登记的时间是在股东依法转让股权后、股东发生变动后，属于公司和原股东对新股东应尽的附随义务。

步骤二:登记机关是否应当对该登记错误承担责任？

本案另一个争论的焦点是，登记机关对股东变更是否应负实质审查义务。1988年《企业法人登记管理条例施行细则》第55条第1款第（2）项规定，登记主管机关应“审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件”。这被认为是工商登记机关对登记事项，主要是注册资本事项，负实质审查义务的依据。近年来，工商登记实践中一直以国家工商行政管理总局的工商企字［2001］第67号答复为形式审查说的重要依据，也是本案中登记机关所持“因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应责任”观点的最主要的证据。理论界和实践界对实质审查存在质疑，关于形式审查的主张已渐渐成为主流。新修改的《公司法》和《公司登记管理条例》都没有规定登记机关应进行何种审查。根据《公司法》第199条和《公司登记管理条例》第73条的规定，对于提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，法院可以判决登记机关改正登记，对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。对本案直接负责的登记主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

综上，登记主管机关已经尽到审查义务，无须承担赔偿责任。

六、拓展思考

1.试述商事登记的性质、意义与法律效力。

2.试分析我国现行商事登记制度。

3.商事登记的主要程序包括哪些？

七、课后训练

B公司对注册资本作虚假登记，实际出资500万元，登记的注册资本为1000万元。当债权人对B公司的股东进行追索时，股东可否以登记不实为由对抗债权人？即能否主张以实际出资为限负出资责任，而非就登记的注册资本额承担责任？

【注释】

[1]参见夏雅丽、丁学军:《论商法的特征及基本原则》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。

[2]转引自张国键:《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第24页。

[3]案例来源于宋晓明主编:《最高人民法院民商审判要案精析》，人民法院出版社2006年版，第139～141页。

[4]本书所称《公司法》若不作特别说明，是指2005年10月27日第二次修订通过的《中华人民共和国公司法》。

[5]参见赵中孚主编:《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第28页。

[6]参见陈本寒主编:《商法新论》，武汉大学出版社2009年版，第59～61页。

[7]参见施天涛:《商法学》，法律出版社2006年版，第28页。

[8]参见赵中孚:《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第23～28页。

[9]参见夏雅丽、丁学军:《论商法的特征及基本原则》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。

[10]参见覃有土主编:《商法学》，中国政法大学出版社2006年版，第10页。

[11]案例来源于http://www.hecom.gov.cn/hecom/wtofadian/wen/wtoal/al65.htm。转引自叶林、黎建飞主编:《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第6～7页。

[12]参见马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第243页。

[13]案例来源于郝明金主编:《新类型民商事判例评析》，知识产权出版社2006年版，第74～75页。

[14]参见董安生等编著:《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第206页。

[15]参见程开源:《工业产权法》，南开大学出版社1998年版，第369页。

[16]参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第501页。

[17]参见范健:《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第60页。

[18]参见张今:《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第230页。

[19]案例来源于陈枝辉编著:《民商诉讼疑难案件裁判要点与依据》，人民法院出版社2008年版，第584页。

[20]案例来源于陈枝辉编著:《民商诉讼疑难案件裁判要点与依据》，人民法院出版社2008年版，第589页。

[21]参见张民安:《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第72～73页。