商事登记与公告的效力

八、商事登记与公告的效力

商事登记与公告的目的，一方面在于公示商事主体的营业状态，昭示其商业信用，这对于维护商事主体的权益具有重要意义;另一方面，商事主体的营业状态公示于社会，使公众周知其营业内容，在与之进行交易时，有所取舍，这对于维护交易安全和社会公众的利益，无疑具有积极意义。^[38]而要达到上述目的，立法明确界定商事登记与公告的效力，是最起码的前提。因为只有对登记与公告的效力进行界定，凡登记与公告的事项，皆属确定之事实，商事主体皆可以之对抗善意第三人;反之，凡未登记与公告之事项，皆属不被法律认可之事实，商事主体皆不得以之对抗善意第三人，这样，商事登记与公告的目的才能达到，因而，各国的商事立法通常都有专门的条款规定商事登记与公告的效力。

在商事登记与公告的效力问题上，主要涉及三个问题:一是法律规定应当公示的商事事项未经登记与公告，能否对抗第三人?二是商事事项虽经登记，但未公告的，能否对抗善意第三人?三是虽经登记与公告，但登记的内容与公告的内容不一致的，能否对抗善意第三人?对于上述问题，大陆法国家的立法主张不完全相同。

就第一个问题而言，采强制登记主义的国家主张，登记与公告是商事主体取得主体资格的必备条件，也是商事事项进行变动的必经程序。在没有办理登记与公告的情况下，不得以商事主体的身份对外从事营业活动，否则，交易相对人有权以此为理由，主张该交易行为无效。在没有办理登记与公告的情况下，已登记事项不发生变动，当然也不得以此对抗善意第三人。而采任意登记主义的国家则主张，登记与公告虽然是取得商事主体资格的应经程序，但并非必备条件，虽未登记与公告，仍可以商事主体的身份从事营业活动，只是不得以嗣后登记与公告的事项对抗善意第三人而已。在登记事项变动问题上，则持与强制登记主义相同的观点。

在这一问题上，我国现行立法是采强制登记主义主张的。《公司登记管理条例》第3条规定:“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”第80条规定:“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。”《合伙企业法》第95条也规定:“违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业或合伙企业分支机构的名义从事经营活动的，由企业登记机关责令停止，处以5 000元以上5万元以下的罚款。”《个人独资企业法》第37条也有类似的规定。但上述规定只是规定了不履行设立登记的法律责任问题，对于已经实施的交易行为的效力如何，却未作任何规定，因而是不周延的。对于在没有办理登记与公告的情况下，擅自变更已登记事项的行为，我国上述三部法律也只规定了行为人应当承担的行政责任，而对擅自变更商事登记事项的行为的效力只字未提，这就使得对日后此类行为效力的认定无法可依。我们以为，无论是设立行为，还是变更行为，未经登记与公告的，一律不得对抗善意第三人，这对于维护善意第三人的利益显得尤为重要。

就第二个问题而言，商事事项已登记但未公告的，能否对抗善意第三人?各国和地区立法对此均未作出明确的规定。有学者认为，对此情形，应分别两种情况来确认登记事项的效力:一是对于在此期间知情的第三人而言，不得以之对抗;二是对于不知情的第三人而言，则可以以之对抗。^[39]笔者以为，登记与公告同为公示制度的组成部分，公告不过是登记的延伸和对登记效力的强化，因此，商事事项只要经过了登记，就意味着已经公示，公示的事项不存在第三人不知情的问题，与之进行交易的第三人完全可以通过查阅登记簿，了解相对人的营业状况，特别是在登记工作网络化的今天，这对第三人来说，并无特别困难，因而，即使未经公告，登记的事项也可对抗善意第三人。

就第三个问题而言，登记的事项与公告的内容不一致的，应当如何处理?《德国商法典》第15条第3款规定:“对应登记的事项已经进行不正确公告的，第三人可以对应登记之人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。”《日本商法典》第11条第2款则规定:“公告与登记不符时，视为未公告。”我国台湾地区“商业登记法”第20条规定:“公告与登记不符时，应以登记为准。”由此可见，各国和地区立法对此问题的主张并不相同。一种主张应以公告为准;而另一种主张以登记为准。我们赞成后一种主张。因为公告的内容是以登记簿上的记载为依据的，公告不过是将登记事项进一步公示而已。在登记的事项与公告的内容不一致的情况下，登记机关对错误公告的内容负有更正的义务，对由此给登记人和善意第三人造成的损失，登记机关应当承担赔偿责任。如此规定，一方面维护了登记与公告的公信力，对于维护交易安全具有积极意义;另一方面，也突出了登记在公示制度中的核心地位。