从商事登记到审批制改革

在上海自贸区创新制度中，“先照后证”改革体现了自贸区制度建设对于转变政府职能、简政放权、创新政府管理方式的推动预期。

1．改革前商事登记中的证照关系及其困境

众所周知，政府对于市场主体及其活动范围的管控手段之一是商事登记制度。从理论上说，在取得主体资格具有法律上的人格后，商主体方能享有权利能力和除营业能力之外的一般行为能力，在取得营业资格后则享有商主体的特定行为能力——营业能力。由此而推，商主体的成立时间应该在取得经营资格时间之前，主体资格的取得应当先于经营资格的取得。但很长时间内，我国商事登记实行的是商主体资格与经营资格统一的登记制度。作为商事登记制度核心的营业执照，承载着主体资格与经营资格的双重证明功能。这种主体资格和经营资格合一的发照模式使得我国商事登记制度存在学理中的探讨空间和实践中的困境。

首先，从法律责任认定看，企业营业执照被吊销后的违法责任主体认定存在困境。从法理角度讲，经营资格依附于主体资格，但主体资格并不依附于经营资格。尽管经营资格被吊销，但主体资格仍存在，应该以该主体作为适格的当事人进行处罚。但在主体资格和经营资格合一的登记模式下，吊销企业营业执照不仅意味着经营资格的消灭，也使得主体资格的证明效力被消灭。

其次，从程序逻辑看，如果企业的经营范围涉及需要其他部门审批的内容，比如需要环保、卫生、安监、商务等部门批准的内容，登记制度为保证在颁发执照时主体资格和经营资格的同步取得，在登记程序的先后顺序上反而要求企业在取得主体资格前先要向其他审批部门申请取得经营许可，这明显违背了先主体资格后经营资格的法理逻辑。虽然在实践中，可以持“名称预先核准通知书”向有关部门申请取得前置审批，但前置审批部门又以何种依据来合理认定一个尚不存在的主体具备了可以经营其申请的经营范围的条件，从而发给其许可证呢？

再次，从权责配置看，一方面，由于很多前置审批项目取得条件严苛，导致一些拟成立的商事主体无法在短时间内取得许可证，因而无法申请工商登记，客观上造成有前置审批经营范围的商事主体成立门槛过高的难题；另一方面，由于工商部门的发照行为是在其他前置部门的许可行为之后的最后一道程序，完成这道程序后，商主体才真正以合法的市场主体资格进入市场经营。这导致工商部门的监管职能从原有的执照核准职能连带扩展到前置审批的部分，无论是对有执照但超出执照核准经营范围行为的监管，还是对经营了应取得前置审批但没有取得审批项目的有照无证经营行为的监管，工商部门都被认为是共同查处的法律主体^[80]。由此而见，主体资格和经营资格合一的商事登记制度并不能有效界分责任主体，也不利于清晰核准流程，根本上就不利于市场秩序的确立和市场活力的激发。

2．上海自贸区的“先照后证”：从商事登记到审批制改革的联动

上海自贸区进行先照后证改革，不仅在延续前期试点改革的基础上将商事登记的“先证后照”改为“先照后证”的发照模式，并且试图以商事登记制度改革为切入点，更大程度地深化审批制改革，来撼动体制内部积弊，释放市场活力。

在原有制度框架下，一般人创业需要跨越诸多门槛，其中以注册资本和前置审批最难逾越——不仅要有足够的资本，还需要取得主管部门的行政许可，才能到工商部门申办营业执照。为了减低门槛，激发创业积极性，2013年全国两会通过的《国务院机关改革和职能转变方案》提出，要改革工商登记制度，将注册资本实缴等级制改为注册资本认缴等级制，将“先证后照”改为“先照后证”，并放宽工商登记其他条件。上海自贸区的制度运行高度契合这一制度定位，并且该项改革获得国家工商总局的支持。国家工商总局在2013年9月26日下发规范性文件^[81]，明确在上海自贸区率先实行注册资本认缴登记制、实行年度报告公示制的基础上，进一步放松对市场主体准入的管制，优化营商环境。除法律、行政法规、国务院决定规定的企业登记前置许可事项外，在上海自贸区内试行“先照后证”登记制度。试验区内企业向工商部门申请登记、取得营业执照后即可从事一般性生产经营活动；经营项目涉及企业登记前置许可事项的，在取得许可证或者批准文件后，向工商部门申领营业执照；申请从事其他许可经营项目的，应当在领取营业执照及许可证或者批准文件后，方可从事经营活动。

从先照后证改革的立意中可见，改变传统商事登记模式，将主体资格和经营资格的合二为一，理顺市场领域先确立商事主体资格再赋予行为资格的法理逻辑，这是自贸区商事登记制度改革的目标之一；但是在商事登记制度之外，上海自贸区的先照后证制度试图实现在审批制形成和适用领域的改革拓展，这一点也成为上海自贸区先行先试、进而向其他自贸区和全国范围内推广的基础。

原有商事登记中广泛存在的前置审批，这既是商事登记流程所需，更是其背后众多部门的利益使然。因此，先照后证改革实际上与取消、调整行政审批项目的国务院决策结合在一起。在上海自贸区制度确立之后，国务院以国发〔2014〕5号^[82]、国发〔2014〕27号^[83]、国发〔2014〕50号^[84]、国发〔2015〕11号^[85]的文件形式多次颁布《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》。在每一次决定之后，不仅大量行政审批项目被取消，并且也有大量前置许可审批改为后置许可审批。这样，各地工商部门一律不再将其作为登记前置，申请人可以直接申请相关经营范围登记，办理营业执照，取得营业执照后再到相关审批部门办理许可手续。从而降低商事主体登记成本，实现简政放权、放松市场准入的目的。

3．证照分离试点：审批制改革的匹配制度完善

为了解决“先照后证”后市场主体办证难的问题，上海自贸区探索“证照分离”改革。2015年12月16日，国务院常务会议审议通过了《关于上海市开展证照分离改革试点总体方案》，决定在浦东新区推行“证照分离”改革试点。《方案》指出“证照分离”改革的三个重要意义：一是有利于激发市场主体活力。通过开展“证照分离”改革试点，进一步清理和取消一批行政许可事项，推动一批行政许可事项由审批改为备案，推动一批行政许可事项实现告知承诺制，提高办理行政许可事项的透明度和可预期性，释放企业创新创业活力，增强经济发展动力。二是有利于加快政府职能转变。推进转变行政理念，提高监管效能，做到放得更活、管得更好、服务更优。三是有利于形成法治化、国际化、便利化的营商环境，为企业提供便捷、高效、优质的服务，有利于企业加快适应国际通行的投资贸易规则，提高市场竞争能力。

从基本思路看，除了巩固上海自贸区在“先照后证”改革过程中对商事登记流程和法理逻辑的初步理顺，“证照分离”试点模式还希望在对审批制改革的实质性撼动基础上，完善对审批制改革配套制度的确立。基本思路分为四个层次：①对企业能够自主决策的经营活动，取消行政审批，或改为备案管理；②对暂时不能取消审批的行政许可，简化审批方式，实行告知承诺制；③对不适合采取告知承诺制的行政许可事项，简化办事流程，公开办事程序，提高审批的透明度和可预期性；④对涉及国家安全、公共安全等特定领域，继续强化市场准入管理，加强风险防范。

这四个层次对于实现以《行政许可法》作为制度框架并以此为起点的审批制改革而言意义十分重大。众所周知，《行政许可法》自2004年实施以来，凡是需要经过申请，并由行政机关依法审查准予其从事特定活动的行为都属于《行政许可法》所调整的范畴^[86]。在“行政许可的设定”部分，《行政许可法》明确行政许可的设定，“应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展^[87]。”《行政许可法》第13条明确将“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”、“市场竞争机制能够有效调节的”、“行业组织或者中介机构能够自律管理的”和“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”四类情形，排除出行政许可设定的范围。

可以说，证照分离试点改革中最基础、也是最核心的思路正是“对企业能够自主决策的经营活动，取消行政审批，或改为备案管理”。证照分离的试点改革形式上体现的是对商事登记制度的程序性完善，实质上是触及审批制改革的灵魂，以更为朴素而实效的方式落实了《行政许可法》早在2003年就试图确立的立法思路。这种形式上朴素而实质上深刻的审批制改革也体现在《上海市开展“证照分离”改革试点的具体事项表》中，即“自贸试验区建设的核心是简政放权、放管结合的制度创新^[88]。”

《上海市开展“证照分离”改革试点的具体事项表》对涉及116项审批事项明确了实施机关和改革方式，其中改革方式区分为“取消审批”和“保留审批”两大类，前者又分为“完全取消审批”和“审批改为备案”两类；后者包括“全面实行告知承诺制”、“提高透明度和可预期性”以及“强化准入监管”三类。这样就涉及对116项审批事项的五种区分：①取消审批。对市场竞争机制能够有效调节，行业组织或中介机构能够有效实现行业自律管理的事项，取消行政审批，实行行业自律管理，运行企业直接开展相关经营活动^[89]。②取消审批，改为备案。此类改革是政府为及时获得相关信息，更好地开展行业引导、制定产业政策和维护公共利益，对行政许可事项实行备案管理。根据规定的备案条件，企业将相关材料报送政府有关部门后，即可开展相关经营活动；发现企业有违规违法行为，通过加强事中事后监管，予以纠正或处罚。政府部门不对备案材料进行核准或许可^[90]。③简化审批，实行告知承诺制。对暂时不能取消审批，但通过事中事后监管能够纠正不符合审批条件的行为且不会产生严重后果的行政许可事项，实行告知承诺制。对实行告知承诺的行政许可事项，由行政审批机关制作告知承诺书，并向申请人提供示范文本，一次性告知企业审批条件和需要提交的材料，企业承诺符合审批条件并提交有关材料，即可当场办理相关行政许可事项。申请人达到法定许可条件后，方可从事被许可行为^[91]。④提高审批的透明度和可预期性。对暂时不能取消审批，也不适合采取告知承诺制的行政许可事项，简化办事流程，公开办事程序，推进标准化管理和网上办理，明确审批标准和办理时限，以最大程度减少审批，实现办理过程公开透明、办理结果有明确预期^[92]。⑤对涉及公共安全等特定活动，加强市场准入管理。对直接涉及国家安全、公共安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动的行政许可事项，按照国际通行规则，加强风险控制，强化市场准入管理^[93]。

这种以清单方式列举的审批事项及其改革类型化的尝试，不仅涉及背后大量的利益格局的调整；并且，较之以国务院以取消和调整行政审批项目的历次决定不同的是，证照分离试点改革还试图实现对审批制一线改革之后的辅助和匹配措施的完善。这一点从保留审批制但酌情“实行告知承诺制”或者“提高透明度和可预期性”的两种改革类型中可见一斑。此外，还设置一系列综合监管措施来实现证照分离试点改革的有效推进^[94]。