商事契约行为

一、商事契约行为

商事契约行为是商事活动中最常见的一种双方法律行为。在民商分立国家的商法中，有关买卖、行纪、居间、仓储、承揽、运输、交互计算等，均作为典型的商事契约在商法典中列出，并设有专门的规定。近年来，有些国家的商法典又将公共服务行为纳入商事契约的范畴，^[21]因而商事契约行为的范围有逐步扩大的趋势。尽管典型的商事契约是在商法典中规定的，但在民商分立国家，对商行为的规定事实上在民法典和商法典中均存在。而在民商合一国家，上述内容则被纳入民法典的债编中加以规定，但考虑到民事契约与商事契约存在的差异，一般用但书的形式，对各类商事契约的特别规则加以规定。大体说来，商事契约与民事契约在以下几方面存在差异:

1．契约主体行为能力上的差异

民法上，实施法律行为，行为人应当具有完全行为能力，限制行为能力人只能实施与其年龄与智力相适应的行为，其他行为应由其监护人代为实施或征得其监护人同意后方可实施。但在商事领域，监护人允许限制行为能力人独立营业的，限制行为能力人实施的营业行为，则不受这一限制。如《德国民法典》第112条就规定:“如果法定代理人取得监护法院的许可，授权未成年人独立经营，未成年人对于其经营范围内的法律行为的行为能力不受限制。但法定代理人需取得监护法院许可始得采取的法律行为除外。”《日本民法典》第6条也规定:“被许可从事一种或数种营业的未成年人，关于其营业，与成年人有同一行为能力。”对此，《法国民法典》第487条和《瑞士民法典》第412条也有类似的规定。这一规定重在向人们表明，商事契约能力的判断，重在行为的外观，即行为的营业性质，而非行为人的年龄或智力，未成年人只要取得营业资格，就具有缔结商事契约的能力。之所以如此规定，显然是出于维护交易安全的需要。^[22]

2．行为人意思表示方式上的差异

行为人实施法律行为，应当进行意思表示。特别是契约行为，更应当以一定的方式，将其订立、变更或解除契约的意思告知对方，方可产生契约之效果。在民商分立国家，民事契约的当事人通常只能采取口头、书面或其他作为的形式进行意思表示，不作为的沉默，不能作为民事契约的当事人进行意思表示的方式。但在商事契约中，则不受此限制。如《德国商法典》第346条就规定:“在商人之间，在行为和不行为的意义与效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”第362条规定:“由商人的营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理该事务的要约从某人到达该商人，而该商人与此人有交易关系，该商人有义务不迟延地予以答复;其沉默视为对该要约的承诺。”该规定的含义是，在商事交易中，如果受要约人是商人，而其业务涉及对他人事务的管理，那么在其不打算接受要约时，必须作出明确的表示，对要约的沉默将构成承诺。^[23]《日本商法典》第509条也规定:“商人自素常交易人处接受属于其营业部类的契约要约时，应从速发出承诺与否的通知。怠于通知者，视为承诺。”在意思表示的方式问题上，作出如此区别规定的目的，显然是为了促进交易的便捷与维护交易的安全。

3．契约形式与内容上的差异

简化商事契约的形式，使商事契约的内容格式化、外观化，是现代商事契约制度发展的总体趋势。关于这一问题，本书在“商法的特有原则”一章中，已有详细阐述，恕不赘述。

4．契约当事人权利上的差异

依照契约自由原则，契约当事人的权利是通过当事人订立的契约来加以约定的，只要这一约定不违反法律的禁止性规定，该约定就为有效，当事人的权利就应当得到尊重。当事人也可以通过变更合同内容的方式，变更当事人的权利。这是民事立法的一般理论。但在民商分立国家，对于商事契约当事人的权利，商法却作了如下两方面的不同规定:一是对当事人约定的权利进行必要的限制。如《德国商法典》第348条就规定:“商人在经营其营业中约定的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。”第349条规定:“保证对保证人为商行为的，保证人不享有先诉抗辩权。在所称的要件下，对于因信用委任而作为保证人的，适用相同规定。”对于商事债权产生的利息问题，为了防止商人通过约定牟取暴利。《德国商法典》第352条和第353条规定:“对于双方商行为，法定利息的数额，包括迟延利息，每年为5%。对因此种商行为所产生的债务未指定利率而约定利息的，适用相同规定。”“商人相互间享有到期之日其对其因双方商行为所产生的债权请求利息的权利，不得因此种规定请求利息的利息。”二是通过商法的直接规定，赋予契约当事人在契约中没有约定的权利，而这些权利又不是基于契约的附随义务产生的。如《德国商法典》第354条就规定:“(1)在从事其营业时，为他人处理事务或提供劳务的人，即使无约定，仍可以就此按在该地点为通常的数额请求佣金，并在涉及保管时，请求仓库使用费。(2)对于借贷、垫付和其他费用，其自应给付之日起，可以计算利息。”再比如，商法上的交互计算与民法上的抵销本属同一项制度，都是基于双务契约中，当事人双方互付同种类债务，为了简化债务清偿的程序，而采取相互冲抵的方式，使双方的债务得以消灭的一项制度。但在民商分立国家，民法上的抵销与商法上的交互计算在适用条件上并不相同，其中最大的区别就在于:民法上抵销行为的实施，必须以契约当事人的合意为条件;而在商事领域，交互计算是商事契约当事人的一项权利，可以基于法律的规定而直接实施，无须事先征得对方当事人的同意。如《日本商法典》第530条就规定:“将自票据或其他商业证券所产生的债权、债务计入交互计算，证券债务人不实行清偿时，当事人可以将其债务有关项目从交互计算中除去。”其他国家的商法典均有类似的规定。^[24]

5．违约责任的归责原则上的差异

在大陆法系国家，民事立法的价值取向是追求公平和正义，而商事立法的价值取向是追求交易的便捷和安全。不同的立法价值取向导致了在民事契约和商事契约在违约责任的归责原则上产生了差异:民事契约的违约责任的承担采用过错责任归责，而商事契约的违约责任的承担则采用严格责任归责。