商事行为的概念与特征

一、商事行为的概念与特征

(一)商事行为的概念

商事行为，又称商行为，是商事主体以营利为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。^[7]在大陆法系国家的商法中，商行为概念和前述的商主体概念同为支撑商法的最基本的概念，商行为制度与商主体制度构成商法的两大基本制度。商法的绝大多数规则或为规范商主体而设，或为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性之意义。^[8]

(二)商事行为的特征

商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点。在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。

1.商事行为是以营利为目的的行为

营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。营利性，指以获取盈余并将盈余分配给成员或股东作为根本目的。^[9]即商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果。行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。

在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第503条第2款规定:“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。

2.商事行为是经营性行为

经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。经营活动在有计划的基础上持续进行，而不是着眼于偶然的一项或几项业务。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。

3.商事行为是商主体所为的行为

商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商业登记等合法手段获得商事行为能力;而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商业登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。^[10]

正是由于商事行为具有上述不同于一般民事行为的特征，因此大多数国家的法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有的规则对其加以调整规制。