商事物权行为

三、商事物权行为

在大陆法系国家，物权制度的内容主要在民法典中规定，而物权行为立法则为德国法系国家所独有。因此，在商事交易中的物权变动规则原则上适用民法典的规定。但随着在现代经济交往中，资产证券化、动产化的趋势日益增强，为了便利交易和维护交易动态安全的需要，各国商法典对于在商事交易中，动产和有价证券的所有权变动和位于其上的其他物权变动问题，作了有别于民法典的特殊规定。

1．以背书的方式公示证券化的动产物权的变动

在民法上，动产物权变动的公示方法在静态的情形是占有，在动态的情形是交付。而在商法上，为了促进交易的便捷化，各国商法均对证券化的动产交易的公示方法作了变通规定，以证券的背书替代实物的交付。如《德国商法典》第363条就规定:“(1)未使给付取决于对待给付而向商人发行的、关于给付金钱、有价证券或其他替代物的指示证券，以其指定的方式为限，可以背书转让。商人以指定方式发行的、种类之债的债据，适用相同的规定。(2)此外，海运提单、一般货运提单、仓单以及运输保险单，以其指定的方式为限，可以背书转让。”第364条第1款规定:“因背书而使由背书的证券产生的一切权利移转于被背书人。”《日本商法典》第519条也有类似的规定。需要指出的是，以背书的方式公示有价证券权利的变动，只限于指示证券，即记名的有价证券，对于无记名的有价证券，仍须采取证券交付的方式进行公示。

2．关于动产和有价证券的善意取得

动产的善意取得制度在大陆法系各国的民法典中均有规定，但其适用条件较为严格。表现在:一是善意取得的客体只限于作为有体物的动产，而未扩及有价证券;二是要求善意第三人必须信赖交易的相对人是标的物的所有人，而不包括相信他是对物享有处分权的人。^[35]在各国商法典中，动产善意取得的适用条件有所放宽，对动产善意取得人的保护进一步加强。如《德国商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权人，但善意地相信出卖人有权代表所有权人处分物品的善意买受人，也应当受到保护。当商人质押动产或商业证券时，也适用同样的原则。之所以如此规定，是因为在商业活动中，商人常常有权出售属于他人的货物，如行纪代理商等。^[36]

3．关于商事担保物权的规定

在民商分立国家，担保物权制度在民法典和商法典中均有规定。在民法上，各国关于担保物权的设计差异很大，比如在德国法上，重担保物权的投资与融资功能，而轻保全功能，因而在担保物权的种类设计上，以流通担保为原则，以保全担保为例外，民法典中并无法定担保的规定。在法国法和日本法上，由于强调担保物权的附随性，因而，民法典中设计了诸如法定抵押权、不动产优先权、留置权等一系列以保全债权为目的的法定担保物权，而对具有投资功能的流通担保却不予承认。而从各国商法的规定来看，关于商事担保物权的规定却没有太大的差异。各国关于商事担保的规定，归纳起来说，有以下几方面的共同点:(1)商事担保的种类大体相同，主要包括商事质权和商事留置权。就连在民事领域不承认法定担保的德国，在其商法典中也多处涉及法定质权和法定留置权的规定。^[37](2)商事担保主要为动产担保，商法关于商事担保的规定并不涉及不动产担保问题。应当说，在商事领域，动产担保制度特别发达，除质权和留置权之外，有些国家还通过特别法的形式，允许在动产上设立抵押权，日本就是典型的例子。(3)商事担保的适用条件比民事担保要宽松。就拿日本立法对留置权的规定来说，《日本民法典》第295条关于留置权的成立条件的规定，^[38]有两个特点:一是留置物只限于动产，由于该法第85条明确规定“本法所称物，为有体物”，因此，在有价证券上是不能成立留置权的。二是强调被担保债权与留置物的牵连关系。只有被担保债权是给予留置物而发生的，才能在其上成立留置权。而《日本商法典》对商事留置权成立条件的规定，则不受上述条件的限制。该法第521条就规定:“在商人之间，因双方的商行为而产生的债权到期时，债权人未受清偿前，可以留置因商行为而归自己占有的债务人的所有物或有价证券。但是，另有意思表示时，不在此限。”

各国商法在商事担保物权问题上，之所以作出如此规定，一方面在于强调商事担保对商事债权的保全功能，以达到降低交易风险，维护交易安全之目的;另一方面则在于简化交易程序，以达到交易便捷之效果。

【注释】

[1]本书为讨论上的方便，将商行为、商事行为和商业行为交错使用，但均指同一种行为。特此说明。

[2]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第233页。

[3]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。

[4]如《日本商法典》第501条规定:“下列行为为商行为:1．以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券的行为或有偿转让取得物的行为;2．缔结供给自他人处取得的动产或有价证券的契约，以及为履行此契约而实施的以有偿取得为目的的行为; 3．在交易所进行的交易行为;4．有关票据或其他商业证券的行为。”

[5]如《日本商法典》第502条规定:“下列行为，作为营业而实施时，为商行为。但是，专以取得工资为目的而制造产品或提供劳务的行为，不在此限。1．动产、不动产的租赁与买卖行为;2．为他人实施的制造或加工行为;3．供应电或煤气行为;4．运输行为;5．承揽行为;6．出版、印刷或摄影行为;7．以招徕顾客为目的实施的场所交易行为;8．兑换与银行交易行为;9．保险;10．居间或代办行为;11．商行为代理的承受。”第503条规定:“(一)商人为其营业实施的行为，为商行为。(二)商人的行为推定为为其营业实施的行为。

[6]范健主编:《商法》，高等教育出版社2000年版，第38页。

[7]王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。

[8]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第239页。

[9]《德国商法典》第343条规定:“商行为是指商人在经营营业时实施的一切行为。”

[10]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第234页。

[11]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。

[12]《法国商法典》中分别规定了商事代理、证券交易、居间、质押、行纪、运输、票据、海商等行为。

[13]《日本商法典》对商行为的立法分类存在绝对商行为(第501条)、营业上行为(第502条)和附属商行为(第503条)的划分;而《韩国商法典》则将日本法上的绝对商行为与营业上的行为合而为一，称为“基本商行为”(第46条)，而将附属商行为称为“辅助商行为”。

[14]《德国商法典》第344条第1款规定:“如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。”

[15]《日本商法典》第3条规定:“(一)当事人一方实施商行为时，本法适用于双方。(二)当事人一方为数人，其中一人实施商行为时，本法适用于其全体。”

[16]参见范健主编:《商法》，高等教育出版社2000年版，第40页。

[17]参见《德国商法典》第343条至第345条之规定。

[18]《德国商法典》第383条第2款规定:“行纪人的企业种类或范围不要求以商人方式进行经营，并且企业的商号未依第2条登入商业登记簿的，也适用本章的规定。”

[19]胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1996年版，第26页。

[20]胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1996年版，第28～29页。

[21]参见《韩国商法典》第2编第10章之规定。

[22]史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第110页。

[23]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第237页。

[24]参见《韩国商法典》第73条之规定。

[25]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第248页。

[26]参见《德国民法典》第177条、《日本民法典》第113条之规定。

[27]参见《德国商法典》第48～49条、《日本商法典》第38条之规定。

[28]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第251页。

[29]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第252页。

[30]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第252页。

[31]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第251～252页。

[32]参见《德国商法典》第86条～87条之规定。

[33]如《日本商法典》第51条就规定:“代理商于其因充任交易的代理或媒介而产生的债权已届清偿期时，在其未受清偿前，可以留置为本人占有的物或有价证券。但另有意思表示者，不在此限。”《德国商法典》第88a条则规定:“(1)代理商不得预先抛弃法定留置权。(2)在代理合同关系终止后，代理商只因到期的佣金请求权和费用偿还请求权而对向其提供的文件，享有依一般规定存在的留置权。”

[34]《德国商法典》第87c条第4款规定:“拒绝给予账簿节本，或对结算或账簿节本的正确性、完整性有疑问，而此种疑问又有根据的，代理商可以请求依企业主的选择，许可其或应由其指定的会计师或宣誓的账簿鉴定人，在为确认结算或账簿节本的正确性或完整性所必要的限度内，查阅营业账簿或其他文件。”

[35]如《德国民法典》第932条就规定:“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。在第929条第2款规定的情况下，仅在受让人从出让人处取得占有时，始适用本款的规定。”

[36]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第238页。

[37]参见《德国商法典》第366条第3款、第368条、第369条、第370条、第371条、第372条之规定。

[38]《日本民法典》第259条规定:“(一)他人物的占有，就该物产生债权时，于其债权受清偿前，可以留置该物，但债权不在清偿期的，不在此限。(二)前款规定，不适用于因侵权行为而开始的情形。”