商事行为的外观化

二、商事行为的外观化

所谓商事行为的外观化，是指以交易当事人的行为外观为准，来认定该行为的效力。在民法上，对于法律行为效力的确定，在行为人的意思与表示不一致的场合，历来有所谓意思主义、表示主义和折中主义之争。所谓意思主义，是指行为人内心意思与其表示不一致时，将以其内心意思为依据，确定该行为的效力。所谓表示主义，则正好相反，将以其表示于外部的内容为依据，确定该行为的效力。而折中主义，则是对于意思与表示不一致的不同的场合，或采意思主义，或采表示主义。^[40]这里的“表示主义”由于在确定法律行为的效力时，只考虑行为的外观内容，而不考虑行为人的内心意思，因此，又被称为“外观主义”。综观各国立法例，对于民事行为效力的认定，绝对采纳意思主义主张的国家，或绝对采纳外观主义的国家尚不多见。大多数国家的民法主张在意思与表示不一致的情况下，应当区分不同场合，分别采用意思主义和外观主义，来确定民事行为的效力。但在商事领域，各国商事立法对于商行为效力的认定，则普遍采用外观主义的主张。商行为完成后，如果出现行为人的意思与表示不一致的情况，虽然在法定期限内可以撤销，但撤销的意思表示不能对抗善意第三人。如《日本民法典》第94条至第96条就规定，虚伪、错误的意思表示无效，但不得以之对抗善意第三人;欺诈、胁迫而为的意思表示可以撤销，但撤销的意思表示不得对抗善意第三人。采此主张的目的，主要是为了维护当事人之间的商业信用关系，维护交易的动态安全。^[41]

外观主义立法例在各国和地区的商事立法中几乎随处可见。比如在货物买卖问题上，《瑞士债务法》第201条就规定:“买受人应当依照通常程序，从速检查买受物的品质，如发现有出卖人应负担的瑕疵时，应立即通知出卖人。如果怠于通知者，除以通常检查方法不能发现其瑕疵者，视为已承受买受物。”在公司法方面，我国台湾地区“公司法”就规定，公司为合并或变更组织决议时，如不为通知，不得以其合并或变更组织，对抗公司债权人。^[42]在票据法方面，票据的文义性与要式性和票据背书连续的证明力，为各国票据立法所公认。^[43]在保险法方面，我国保险法第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”在海商法方面，我国海商法第77条规定:“除依照本法第75条的规定作出保留外，承运人或者代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。”上述法律中关于“通知”、“说明”、“签字”等的规定，事实上就是要求商行为的当事人在交易过程中，必须使其意思表示外观化。而一旦商事主体的意思表示外观化后，该行为的效力将以此为依据确立，原则上不得被撤销，也不会被其他证据所推翻。

尤其值得一提的是商事代理制度中的表见代理，更是鲜明地体现了商事行为外观化的特征。本来在各国民法上规定，行为人在没有得到本人授权的情况下所为的“代理”，为无权代理。无权代理行为的效力，将取决于本人在合理的期限内是否予以追认，因而，民法上的无权代理行为，属于效力未定的法律行为。^[44]而所谓表见代理，是指无权代理人，具有代理权存在的外观，足令使相对人相信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任的制度。^[45]从表见代理的构成要件来看，表见代理本属无权代理的范畴，如果按照民法的规定，应属效力未定的法律行为，只有在得到本人的追认后，方为有效。但各国商事立法却均规定，表见代理为有效代理，代理行为产生的后果应有本人承担。如《日本商法典》第504条就规定:“商行为的代理人虽未表明为本人所为，其行为也对本人发生效力。”我国合同法第49条的表述更为直白:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人代理权的，该代理行为有效。”

为何将一个本属无权代理的表见代理行为，认定为有效法律行为?其认定有效行为的依据又是什么?对此英美法理论和大陆法理论有着不同的解释。

英美法学者认为，表见代理行为之所以有效，是因为该代理具有授权行为的外观，即“外表授权”，而依照英美法代理制度，外表授权是产生代理权的原因之一。英美学者认为，因外表授权而产生的代理权，使本人承受代理行为的效果，是英美法上禁反言原则(the principle of estoppel)在代理关系中的具体运用。因为按照这一原则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出合理的推论。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人，而实际上他并没有授权，这就构成了外表授权。法律为维护交易安全、公平和善意相对人的利益，认定外表授权可以作为一种法律事实，其效力当然可以使表见代理人获得代理权，因而，该代理行为是有效的。^[46]

而在大陆法国家，通说认为，代理制度为私法自治的扩张与补充，本应尊重本人的意思，考虑本人的利益。在表见代理的情形，既然被代理人未作实际授权，自不应发生代理的效力，以免使本人遭受不测之损害。但代理制度的设计，不仅涉及本人的利益，也涉及与之进行交易的相对人的利益。若完全尊重本人的意思，而置相对人的利益于不顾，则世人皆不愿与代理人交易，不仅社会交易受其影响，而且代理制度也将有名无实，难以实行。故对于无权代理人与相对人之间有授权表象的情形，承认表见代理有效，虽然多少对本人不利，但可以维护交易安全，维持代理制度。^[47]

尽管英美法理论和大陆法理论对表见代理有效性理由的解释各不相同，但出于维护交易动态安全的目的，放弃对本人内心意思的探究，而依据代理行为的外观化特征，来认定代理行为的效力，这一点则是共同的。这也是各国商事立法在商行为的效力认定问题上，一个共同的立法取向。

需要说明的是，以商行为的外观化特征来认定商行为的效力，在民商合一的国家始终是作为例外情况来看待的，这与这些国家将商法作为民法的特别法看待有关。因此，对于以商行为的外观化特征为依据，认定该行为效力的做法，其适用范围应受限制，不应推及对狭义民事行为效力的认定。我国部分学者在解释我国《合同法》第49条关于合同代理中的表见代理行为时，不区分民事合同代理与商事合同代理在效力方面的差异，随意扩大表见代理制度的适用范围，这种观点是值得商榷的。