-义务的不平等性与发展中成员的应有立场和对策

三、TRIPS-plus义务的不平等性与WTO发展中成员的应有立场和对策

若TRIPS-plus协定的缔约方同时是WTO成员，则该国在知识产权保护方面承受着双重负荷:既有实施TRIPS协议的义务，又有实施TRIPS-plus协定的义务。不容否认，TRIPS-plus协定设定的知识产权保护标准比TRIPS协议规定的保护义务更高。从TRIPS-plus贸易协定的规定来看，这些更高的保护标准来源有三:一是WIPO所辖的知识产权国际公约或其制定的软法规范，二是发达国家主导的区域性协定(如NAFTA)，三是发达国家(集团)的国内法(域内法)。这三个来源的标准所产生的国际义务对发展中国家均有失公允。

首先，一些TRIPS-plus性质的FTAs中并入了除TRIPS协议并入的四个WIPO公约^[29]之外的WIPO所辖的知识产权国际公约或软法规范。从FTAs的缔约实践来看，这些被并入的WIPO公约或软法规范是其发展中缔约方尚未加入或未加实施的，因此，此类并入无疑是为了强制特定FTA的发展中缔约方实施WIPO所辖公约或软法规范或者加速加入这些国际公约的步伐。在此意义上，并入这些国际公约和软法规范事实上是为发展中国家单方面设定的义务，具有以贸易利益减让为诱饵“捆绑销售”这些国际公约和软法规范的性质。更为甚者，如果通过双边协定网络使所有WTO成员均批准了某个或某些WIPO公约，则根据TRIPS协议第71.2条，对TRIPS协议作出仅仅以提高知识产权保护水平为目的的修订，将使该WIPO公约的规定融合到TRIPS协议之中，并借助WTO争端解决机制强化其约束力，^[30]这显然不是发展中国家自觉自愿的政治选择。

其次，发达国家主导的区域性协定尤为NAFTA对TRIPS-plus性质的FTAs的知识产权保护标准具有重要影响。由于NAFTA是南—北贸易协定的模型，且NAFTA中的知识产权规则比TRIPS协议更为严格，因此，美式“TRIPS-plus”FTAs的知识产权规则与NAFTA相关条款相类似或比其更严格。UNCTAD在评价NAFTA知识产权条款对墨西哥的影响时指出:“NAFTA(知识产权)条款对墨西哥的强制约束性要远胜于其对美国和加拿大的强制约束。这些条款限制了墨西哥获取技术、知识和药物，并随之缩减了通过模仿进行学习和促进技术进步的可能性。此外，墨西哥施加的财政纪律已经限制了用于研究开发和革新活动的公共投资的资源。”^[31]若从发展中国家的视角来看，这一评价结论可以同样适用于评价TRIPSplus协定对发展中国家的影响。

再次，TRIPS-plus标准使美国和欧盟的国内法(域内法)规定通过TRIPS-plus协定上升为发展中国家应予承担的国际义务。有学者对晚近FTAs的研究发现，美式FTAs中的TRIPS-plus条款与美国的国内法完全相同，这可以从美国法的规定中看出，即国会授权总统有权缔结贸易协定，此类协定将确保美国缔结的任何规制知识产权的多边或双边贸易协定的条款应反映与美国法的标准相类似的保护标准作为其谈判目标之一。^[32]与此相类似，欧盟贸易协定中知识产权保护水平采取两种不同的方式加以规定:一种方式是一些贸易协定的缔约方承诺确保充分有效的知识产权保护以与最高的或通行的国际标准相一致;另一种方式是规定与欧盟现有的保护水平(包括有效的执法手段)相类似的保护水平或者作出使现行的或未来的知识产权立法接近欧盟标准的强承诺。^[33]美国和欧盟在贸易协定中要求发展中国家缔约方作出与美国和欧盟国内法(域内法)标准相似的知识产权保护承诺的意义在于，使一项国内法(域内法)保护标准通过双边性或区域性协定转化为一项条约义务，从而对发展中国家产生应予履行更高知识产权保护标准的约束力。

可见，三个来源的TRIPS-plus标准致使美欧和发展中国家承担的国际义务不平等。这种不平等性根源于美欧和发展中国家缔结TRIPS-plus协定的出发点和根本目的不同:美欧是为了绕开WTO体制而继续提高知识产权国际保护标准，并意图借此促进自由贸易和外国直接投资增长;而发展中国家则是以承受更重的知识产权保护义务为代价来换取发达国家更大的市场准入机会和贸易减让利益，并缓解或避免美欧贸易制裁的压力。

此外，TRIPS-plus贸易协定还通过“议题挂钩”方式给发展中国家强加新的额外的条约义务。其典型一例是药品专利状态(patent status)与药品销售许可(market approval)相挂钩使发展中国家承担的TRIPS-plus义务，即创设了在原创药品专利保护期内制止仿制药销售许可的权利和药品测试数据专属权、延长因药品的销售批准程序而延误的专利保护期、限制了强制许可制度的公共利益保障功能，其在法律效果上不仅延误了发展中国家普通民众以可支付得起的价格获取仿制药的时间，而且损害了协定缔约方灵活利用TRIPS协议和《修正TRIPS协议的议定书》所确认的将强制许可作为一种有效的政策工具的能力，尤其是削弱了最不发达国家应对公共健康危机的能力。而这些额外义务根源于美国和欧盟的国内(域内)法上的保护标准，根本上是为了维护发达国家跨国公司(原创药品制造商)的优势垄断地位和知识产权持有人的利益。

“TRIPS-plus”FTAs还通过两项原则加剧了这种不平等性:

其一为互惠原则。互惠安排是GATT/WTO和许多区域性或双边性贸易协定的基本贸易平衡安排，且互惠的范围从最初的关税减让波及非关税措施、服务贸易和知识产权等领域。鉴于发展中国家特殊利益的考虑，互惠原则允许合法的例外，最为重要者，一为非互惠的普遍优惠待遇，二为特殊和差别待遇(S＆D条款)。然而，晚近缔结的FTAs的一个重要特征和趋势是从以往的非互惠协定转换为互惠协定，其根据在于此类协定应遵守GATT第24条第8款b项。^[34]但是，由于涉及互惠承诺，发达国家和发展中国家之间缔结的FTAs消除了其他协定授予发展中国家的特殊和差别待遇;况且，无例外的互惠原则会置经济实力悬殊的发展中国家于不利地位，因此，多哈回合谈判提议修改或澄清GATT第24条以便明确允许北—南FTAs中非互惠安排的存在。^[35]如果说从GATT“承担义务的非互惠模式”转变为WTO“履行义务的非互惠模式”严重损害了发展中国家的实体性权利，^[36]那么TRIPS-plus贸易协定中的完全互惠原则进一步加剧了发达国家和发展中国家在知识产权贸易关系中的不平等地位。

其二为最惠国待遇(MFN)原则。根据TRIPS协议第4条d项规定，在WTO成立之后，WTO成员之间或WTO成员与非成员之间缔结的知识产权保护国际协定中产生的任何利益、优惠、特权或豁免，均应根据MFN原则提供给其他WTO成员的国民。在这一点上，TRIPS协议第4条d项不同于GATT第24条，前者未规定MFN原则的例外。这一规定对WTO成员之间或WTO成员与非成员之间缔结的TRIPS-plus协定意义重大。它意味着在一项TRIPS-plus协定中，若某一WTO成员给另一缔约方的国民提供了比TRIPS协议更高的知识产权保护标准，则由此产生的任何利益、优惠、特权或豁免应自动地、无条件地适用于所有其他未签署该特定TRIPS-plus协定的WTO成员的国民。这对发展中国家有失公平。譬如，在美国—智利FTA谈判中，智利担心MFN原则的效果使TRIPS-plus条款自动扩展到所有其他WTO成员，但这对美国而言则不是一个问题，因为系争问题的谈判是建立于其国内保护水平基础之上的。^[37]

TRIPS-plus协定和TRIPS-plus义务的不平等性是在现存的国际经济秩序和技术秩序下由发达国家主导权力和财富分配的格局使然。改变不平等、不公正的国际经济秩序和技术秩序决非一朝一夕之事。缘此，发展中国家应当坚持在WTO多边体制中通过多边谈判确立有利于维护自身利益的多边纪律。针对FTAs(最为重要的一类TRIPS-plus协定)的晚近发展趋势，当前，发展中国家应围绕GATT第24条的修改或澄清，致力于在WTO法律框架下允许FTAs的非互惠安排。这将为发展中国家在谈判FTAs中寻求正当权益提供法律依据。与此同时，发展中国家应坚持在多边体制内谈判知识产权标准问题，因为WIPO体制内发展中国家数量上的优势、WTO体制内协商一致的决策方式以及多边体制内利益格局的多元化使发达国家推行其国内知识产权保护标准的努力不易得逞。但是，我们也应当看到，包含不平等标准的TRIPS-plus协定虽然有悖于发展中国家的发展水平，但是，与多边协定相比，它能更容易地带来某些实际利益。这是发展中国家愿意签署此类协定的动因之一。缘此，如果在双边体制内谈判知识产权标准不可避免，则发展中国家应坚持订入一些有益于发展中国家利益的亲发展、亲竞争条款，此类条款至少应包含的因素有:公共利益优先保护条款、公共健康优先于知识产权保护的条款、特殊和差别待遇条款(包括技术转移条款)、契合发展中国家优先发展目标的条款、“最佳努力”条款、禁止权利滥用条款、生物多样性和传统知识的保护条款等;或者利用双边体制“议题挂钩”的牵制，在接受发达国家知识产权保护承诺的同时，应尽最大可能让发达国家在其他议题上作出让步，以切实获得互惠利益。此外，发展中国家可以利用美欧国内(域内)法的规定，提高自己的防御性利益和讨价还价的能力，譬如，根据2002年《双边贸易促进授权法》(Bipartisan Trade Promotion Authority Act)，美国有义务尊重《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》。^[38]然而，此类修修补补，仍然难以逃脱发达国家总体受益的定局，故有学者提出另一种选择，即发展中国家之间应谈判缔结更多的FTAs并承认强有力的亲发展权利，创造一个新的谈判模板。^[39]

我们还应当看到，TRIPS-plus协定是发达国家“体制转向”策略(即从WTO体制转向双边体制)的必然结果，对发展中国家利害攸关的绝大多数TRIPS-plus协定是在发展中国家居于弱势地位的双边体制内产生的。据之，总结发展中国家在其他国际舞台上斗争的成功经验，惟有通过南南联合自强，建立联盟，进行集体抵制，才是破解发达国家“体制转向”策略的根本出路。正如陈安教授在回顾发展中国家争取新国际经济秩序的曲折斗争历程之后，总结道:“舍韧性的南南联合自强，别无他途可循!”^[40]