保证合同的法律规避

第三节　保证合同的法律规避

主题案例

中国银行（香港）有限公司与广东省阳江市人民政府、广东阳江轻工业品进出口（集团）公司担保合同纠纷上诉案^[10]

案情回顾

1995年6月20日，必荣公司向新华银行香港分行出具一份《循环信托收据协议》，称：新华银行香港分行提供给必荣公司T/R授信额度1 500万港元，必荣公司将货物或货物的所有权文件质押于新华银行香港分行，作为到期支付总值不超过1 500万港元的有关票据的附属抵押或其他抵押。2000年，必荣公司向新华银行香港分行申请开立八份不可撤销信用证。必荣公司分别向新华银行香港分行出具八份信托收据，证实已收到信用证项下价值20.5万美元、21.5万美元、20万美元、20万美元、24万美元、19.9万美元、23.3万美元和23万美元的货物。

1995年6月15日，被上诉人广东阳江轻工业品进出口（集团）公司（原审被告，简称轻出公司）向新华银行香港分行出具一份不可撤销担保书，承诺无条件及不可撤销地向新华银行香港分行提供持续的不可撤销担保，包括信用证额度1 500万港元引致的全部应偿还款项，包括本金、利息、费用及其他应付款项，并同意：（1）借款人未能履行偿还义务，担保人须在新华银行香港分行书面要求15天内，将借款人欠款金额电汇至新华银行香港分行指定的账户内，新华银行无须在此要求前采取任何行动要求或强制借款人履行义务；（2）必须全数清付，不得有任何抵销、扣减或预扣；（3）担保义务不因新华银行香港分行放弃、撤销或延迟行使对借款人的任何权利、借款人的法人组织或股东的任何变动或人事变动、担保人的内部改组或人事变动、经担保人同意的上述银行便利文件的修改或变动、新华银行香港分行现时或今后持有借款人的任何其他担保、留置权、汇票、票据抵押、存款或其他抵押品而解除或受到影响。轻出公司保证其是完全根据中华人民共和国有关法律成立并存在的公司，具有充分合法权利签署本担保书及履行担保书所规定之一切义务，不得享受豁免权，并明确放弃所有现在或将来可能得到之法律豁免权，并保证其作为担保人已从政府有关部门取得一切中华人民共和国法律及规定所需有关签署、履行或执行本担保书之认可、执照、批复及委任，包括本文件所需任何以外币付款之批准。新华银行香港分行给予担保人的任何通知或要求，以书面形式发送阳江市上坑路2号，如采取信函，寄发后第7天视为送达。该担保书适用中国香港法律管辖。担保书有效期从签署之日至清偿日。

1995年6月16日，被上诉人广东省阳江市人民政府（原审被告，简称阳江市政府）向新华银行香港分行出具一份承诺函，称：新华银行香港分行向借款人必荣公司开出信用证额度共1 500万港元，市政府将竭尽所能确使借款人履行其在新华银行香港分行所使用的银行便利/贷款的责任及义务；并在贵行要求时，全部承担借款人的有关责任和义务。如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利/贷款下产生的任何债务时，市政府将负责解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受损失。

2001年12月27日，香港特别行政区高等法院对必荣公司所欠新华银行香港分行借款案作出判决：必荣公司应向上诉人中国银行（香港）有限公司（原审原告，简称香港中行）支付5 171 393.3港元、1 939 684.98美元或于付款时等值港元，及其利息（透支授信15万港元以年利率8.25%；超过15万港元的377 574.7港元部分以年利率13.25%计息；……信托提货的授信1 722 000美元或等值港元按年利率11%计息。从2001年11月13日至实际全额偿还之日按判决利率计算，另须支付定额诉讼费1 555港元）。

香港中行2002年10月18日出具的必荣公司欠款清单确认计至2002年7月3日，必荣公司欠款本金1 722 000美元，累计利息317 378.97美元。

阳江市政府、轻出公司没有为必荣公司向香港中行履行过担保责任。香港中行曾于2001年12月22日向轻出公司发出要求其承担保证责任的催收函，要求轻出公司履行1995年6月15日及同年10月16日出具的不可撤销担保书中的担保义务。

另查，新华银行香港分行已于2001年并入香港中行。

依中国香港高等法院规则第42号命令第3条规则，法庭的判决或命令，由判决或命令的日期开始生效。

争议焦点

本案涉及的法律适用问题为当事人意思自治与法律规避的判断。

裁判意见

原审法院经审理认为：本案涉及新华银行香港分行与必荣公司以及新华银行香港分行与阳江市政府、轻出公司之间两个不同的法律关系。新华银行香港分行与必荣公司之间的借款合同纠纷，业经香港高等法院作出判决，必荣公司应承担支付借款本息的责任，即主合同债务人的债务范围已经确定。新华银行香港分行并入香港中行，香港中行有权以轻出公司、阳江市政府为被告，单独就本案保证合同关系提起诉讼。

新华银行香港分行与轻出公司之间的保证合同，双方当事人选择了中国香港法律，但依照1996年《中华人民共和国外汇管理条例》第24条的规定，“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准”。新华银行香港分行与轻出公司未经外汇管理机关批准签订保证合同，由轻出公司对必荣公司借款提供担保，依照《中华人民共和国合同法》第52条第1款第（5）项的规定，依法应确认无效。新华银行香港分行与轻出公司在保证合同中选择中国香港法律作为准据法的行为规避了我国强制性或禁止性法律规范，根据最高人民法院《民法通则意见》第194条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定，新华银行香港分行与轻出公司在保证合同中选择中国香港法律作为准据法无效，应适用我国实体法对该保证合同法律关系进行调整。阳江市政府在《承诺函》中没有选择适用法律，依照《中华人民共和国民法通则》第145条第2款“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，阳江市政府与新华银行香港分行之间应适用与保证合同有最密切联系的国家的法律。担保人阳江市政府的住所地在中国，其出具《承诺函》在中国，因此，该保证合同的最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。轻出公司出具的是不可撤销担保书，阳江市政府出具《承诺函》的时间虽然是在《中华人民共和国担保法》施行之前，但都是为《中华人民共和国担保法》施行之后的借款作担保，因此，该担保行为应适用《中华人民共和国担保法》调整。

……

二审法院认为：本案为涉港担保合同纠纷。担保人阳江市政府和轻出公司对原审法院管辖均未提出异议，并应诉答辩，原审法院对本案行使管辖权符合法律规定。原审法院以规避我国强制性或禁止性规定为由排除适用新华银行香港分行与轻出公司选择的香港法，而适用中华人民共和国内地法律；并依最密切联系原则确定中华人民共和国内地法律作为阳江市政府与香港中行之间担保合同纠纷的准据法，符合法律规定，各方当事人均无异议，本院予以维持。

评析探讨

本案基本案情是必荣公司向新华银行香港分行贷款，由轻出公司和阳江市政府为其提供担保，其中前者提供的是不可撤销担保，因必荣公司未能如期还款，新华银行香港分行并入中国银行，中国银行遂催促轻出公司和阳江市政府承担其担保责任。在与轻出公司签订的不可撤销担保函中，双方约定适用中国香港法律。本案涉及两个担保法律关系，分别是轻出公司与银行的担保关系以及阳江市政府与银行的担保关系。本案的争议焦点围绕着当事人选择适用中国香港法是否属于法律规避，以及违反中国强制性规范的法律后果及其对法律适用的影响。

对于原审法院的管辖权问题，二审法院已作出详细的论述，根据《民事诉讼法》第243条的规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。担保人阳江市政府和轻出公司对原审法院管辖均未提出异议，并应诉答辩，原审法院对本案行使管辖权符合法律规定。

法律规避是指国际民商事关系中的当事人通过故意制造一种连结因素，以避开本应适用的禁止性或强制性法律规定，而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。构成国际私法上的法律规避应具备以下四个要件：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意；（2）从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；（3）从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（4）从客观结构上讲，当事人规避法律的目的已经达到。^[11]

从本质上看，本案法律适用首要解决的是，判断当事人法律选择协议的效力问题。本书前文述及，法院地法是支配合同当事人法律选择有效性的最基本的法律。本案涉及外汇管理制度，我国是实行外汇管制的国家，外汇管理相关的法律规范涉及我国重大的国家利益，不允许当事人利用法律选择权来加以规避。本案的当事人，一方是银行，一方是我国集团公司，理应清楚中国法律对外汇管理的规定，而他们企图通过行使当事人合同准据法选择的权利，适用中国香港法，以避开有关审批手续的强制性规定，明显具有主观上的故意。因此，本案当事人选择适用中国香港法的行为应被认定为法律规避。

2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条明确规定，当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。该规定表明，我国法律、行政法规的强制性规定具有直接适用的性质，当事人不得通过任何途径规避其适用。由于本案审理时最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》还未颁布，因此，当事人法律选择协议效力被否定后，应视为当事人无法律选择协议，法院继而适用《民法通则》关于最密切联系原则的规定合法合理。

需要注意的是，本案的审理法院均未审查阳江市政府的担保效力问题。一般而言，国家机关是禁止对外担保的。我国《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”最高人民法院《担保法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”因此，阳江市政府未经国务院批准对外提供担保无效，亦即应认定阳江市政府与银行之间的担保合同无效。合同被确认无效后，根据债务人、担保人和债权人各自的过错承担责任。