》累犯制度的完善建议

二、《刑法修正案（八）》累犯制度的完善建议

（一）特别累犯的前罪与后罪应当限定为相同种类的犯罪

《刑法修正案（八）》第7条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类，都以累犯论处。”由此，立法者通过列举的方式将特别累犯之罪规定为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪三类犯罪，并且明确不要求前罪与后罪罪质上的一致性，亦即明确规定特别累犯的前罪可以是三类犯罪中的任何一类犯罪，后罪也可以是这三类犯罪中的任何一类，不再要求特别累犯的前罪和后罪必须是相同种类的犯罪。

笔者认为，这样的规定并不妥当，甚至风险极大。首先，这样的制度安排，使得特别累犯在范围上具有极大的扩张性，有打击面过宽之嫌，使得特别累犯与一般累犯在本质上无甚差别，这反而不利于集中力量打击那些社会危害性较大，重复率较高的犯罪。

其次，累犯性质相同的犯罪的行为人较之累犯性质不同的犯罪的行为人，其人身危险性和重犯的可能性要大得多。作为累犯的前后两罪在法律上和行为上具有特定的联系，反映了行为人的特殊主观恶性和人身危险性。^[6]

再次，《刑法修正案（八）》第7条所增加的恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪，都是属于有组织的犯罪，其特点是社会危害性大、重犯率高，且特别累犯的行为人多以累犯同类罪为其擅长，而累犯不同类罪之情况甚为稀少。在这种情况下，刑法没有必要为极少发生的特例而扩张刑罚权。

最后，考察外国立法例，我们注意到，虽然各国对累犯制度的规定都具有自己的特点，^[7]但是各国立法仍存在着普遍的共性，即都明确要求累犯的前罪与后罪属同一类犯罪，都以前罪刑罚执行完毕或者赦免之后再犯同类犯罪为构成累犯的要件，亦即前后罪同性质是构成累犯的前提，此乃各国立法之通例。至于特别累犯，则更要求前后罪罪质的一致性。综观国外特别累犯的立法例，可分为两种。一种立法例要求，特殊累犯只能是累犯某一或者是某类特定之罪。采用这种立法形式的国家，多认为普通累犯制难以顾及一些特殊犯罪的危害性，对这些特殊犯罪，因其自身的特殊性，沿袭普通累犯的规定不足以打击和预防犯罪，因而有必要对这类累犯规定较宽的成立条件或特别处罚，以体现对该类犯罪从严打击的精神。另一种立法例要求，特殊累犯就是累犯同一或同类之罪，但对具体犯罪的种类或性质不作具体要求，即不管行为人前后之罪的性质、种类如何，只要前后罪性质或种类相同，就构成特殊累犯。主张这种立法例的国家认为，行为人因犯某一罪名而被定罪量刑后，自应从此对该罪有深刻明确的违法性认识，应恪尽小心不重蹈此罪，然复犯同一罪，比前后犯不同罪者，其主观恶性要深，故应比普通累犯规定较宽的成立条件或较重的处罚。^[8]显然，无论第一种立法例还是第二种立法例，都要求特别累犯的同质性，这是毋庸置疑的。如果在立法中贸然规定累犯前后罪不须同质，那么势必与国际通例相左，在世界刑事立法中处于孤立的地位。

因此，应当将《刑法修正案（八）》第7条的规定理解为构成特别累犯的后罪种类必须与前罪种类相同。这样的规定既符合特别累犯制度设立的初衷，又能更有效地保障刑罚目的的实现，还能与国际通例相契合，因此是更佳的选择。

（二）排除老年人累犯，加强对老年人的特殊保护

《刑法修正案（八）》增加了对老年人犯罪从宽处理的规定，对老年人进行了多方面的保护。《刑法修正案（八）》第1条规定：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚”；第11条规定：“对于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。”这些规定体现了我国尊老敬老的传统美德，表现出我国刑法对老年人的人道主义关怀，弥补了相关条文中长期存在的结构性缺失，^[9]加强了对社会弱势群体的保护，具有其合理和进步之处。但遗憾的是，从累犯的规定上看，对老年人犯罪主体的保护还是显得不够周全。《刑法修正案（八）》对一般累犯制度的修改只是从累犯的主体中排除了未成年人，而未排除老年人，也就是说，已满75周岁的老年人仍然可能构成累犯，并且应当从重处罚。这种违反立法逻辑同一性的规定，不仅有失立法的严谨性，还使得累犯制度与刚修改的刑法所体现出的保护老年人的整体精神相冲突。这种冲突表现在：如若对已满75周岁的人按累犯从重处罚，则与《刑法修正案（八）》第1条和第11条的规定相矛盾，在量刑上产生逆向情节冲突；另一方面，如果对老年人适用累犯规定，因为不得对其适用缓刑和假释，所以严重不利于老年人权益的保护，从而与《刑法修正案（八）》的主旨精神相违背。

笔者认为，对老年人犯罪从宽处理是有着充足的事实理由的。如果说自古以来就有的对老年人犯罪实行宽宥处理的制度体现的是当政者的一种平恕之心，那么现代科学的发展则为这种宽宥处理提供了科学上的根据。^[10]虽然理论上人的责任能力随着年龄的增长而逐渐发展，但另一方面，随着成年人进入老年阶段，其责任能力同样有一个逐渐减弱，直至衰竭的过程。^[11]75周岁以上年龄的老年人，无论从生理方面还是从心理方面看都有着不同于一般成年人的特点，其辨认能力和控制能力均处于不可逆转的衰退状态，因此，其刑事责任能力明显减弱，再犯可能性已相当有限。

基于此认识，按照一般成年人犯罪的理念来规定老年人犯罪是不恰当的，对古稀之年的犯罪人再适用累犯制度更是不妥当的。首先，这些犯罪人受年龄及其生理因素的限制，身心均已衰弱，其再犯能力较差，对其按照累犯从重处罚，已经丧失了改造的意义。其次，在司法实践中，累犯制度对年老者适用的几率相当小，近乎为一种闲置的司法资源，刑罚一般预防和特殊预防的效果几乎无法体现。因此，笔者认为，有必要将75周岁以上的老年人的犯罪排除在累犯制度之外，在立法上对一般累犯的主体要件做进一步的限定，使刑法的立法结构在立法逻辑上更加完整、协调，更加突出我国刑法对老年人的人道主义态度，同时，这在降低刑罚执行的成本、节约有限的司法资源、解决监狱拥挤、促进刑罚文明和犯罪人回归社会等方面也是具有积极作用的。

（三）应取消对判处死刑缓期执行累犯的减刑限制

《刑法修正案（八）》第4条规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”，确定了对判处死刑缓期执行的累犯限制减刑制度。笔者认为，此规定有失公平、合理，更与设立减刑的立法初衷相悖。

首先，减刑是我国一项重要的刑罚制度，对罪犯进行减刑是宽严相济刑事政策的具体体现，对鼓励犯罪分子悔过自新，调动其自觉改造的积极性，减少长期自由刑的弊端具有重要的意义，在教育和改造罪犯的过程中也起着十分重要的作用。毫无疑问，服刑人员最大的愿望莫过于能够重返社会，早日结束监禁生活；但因为刑法规定了累犯不得假释，因此实践中确有悔改表现，希望早获自由的服刑累犯，只能期待减刑。而减刑制度也正是利用了服刑罪犯的这一愿望，以缩短其刑期为激励手段，使服刑累犯产生积极改造的动力。所以，减刑与服刑累犯的切身利益密切相关，而一旦对判处死刑缓期执行的累犯限制减刑，就意味着服刑累犯提前释放的最后希望也受到了限制，服刑累犯就有可能失去积极改造的动力。

其次，减刑在刑罚制度中属于罚中制度，其依据的是服刑人员在刑罚执行过程中的表现，如果服刑的罪犯经过一段时间的刑罚改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。可见减刑的实质是对刑罚执行方式的变通，而不是对原刑事判决的更改，明显属于行刑的手段，应是刑罚执行的制度。^[12]而累犯则是在审判时认定的量刑情节，属于刑罚的裁量制度，以累犯作为限制减刑的理由有量刑权过分介入行刑权之嫌。《刑法修正案（八）》对死缓累犯限制减刑的规定只是从报应和预防犯罪的角度来考虑问题，轻视了对服刑人的人权保障。

因此，《刑法修正案（八）》对判处死刑缓期执行的累犯，可以限制减刑的规定失之过苛，既违背了刑罚的人道性，又违背了刑罚的经济性，不利于累犯的教育改造。笔者认为，减刑制度是实现我国刑罚目的的重要手段之一，应合理配置重刑累犯的减刑考察制度，并建立一系列合理的运作机制，使得一方面减刑的价值功能得以实现，另一方面能将犯罪人预期的犯罪收益压制到最小的程度。我们相信，我国检察机关监所检察部门的监督和减刑应由监狱所在地中级人民法院组成合议庭裁定核准的制度设计足以保障减刑考察机制良好运行。因此，笔者建议取消《刑法修正案（八）》对判处死刑缓期执行的累犯限制减刑的规定。

（四）应将毒品再犯纳入特别累犯的范围

我国《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”根据这一规定，行为人只要因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处刑罚，此后任何时候只要其再犯刑法分则第六章第七节规定之罪的，不论其前罪已判处的刑罚和后罪应判处的刑罚轻重如何，也不论前罪是否执行完毕，都应从重处罚。这就使得《刑法》第356条的规定与《刑法》第65条所规定的一般累犯之间出现了竞合，从而给司法实践操作带来了一定的困难，也造成了学界对此争论不已的局面。

一种观点认为，《刑法》第356条是关于毒品累犯的规定，毒品累犯应与危害国家安全罪累犯一样，都是我国特殊累犯的一种；^[13]另一种观点认为，因为出现在刑法分则中，因此《刑法》第356条的规定只能属于再犯；还有一种观点认为，虽然《刑法》第356条是关于特别再犯的规定，但应当根据具体情况分别处理：在司法实践中，对于构成累犯的毒品犯罪分子，应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚；对于不符合累犯构成条件，但符合特别再犯构成条件的犯罪分子，应按刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。^[14]

为甄别如上诸种观点，方便司法实务中的适用，最高人民法院于2000年4月4日颁布《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要之一》）对这一问题进行了专门说明。《纪要之一》规定：“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”该规定弥补了法条的一些不足，但同时也带来了新的问题：当行为人所实施的犯罪既符合一般累犯的成立条件，同时又符合毒品再犯的成立条件时，根据《纪要之一》的规定，不再适用累犯的规定，而是按照毒品再犯处理。从《刑法》第356条以及《纪要之一》的规定来看，立法者之所以这样规定是为了增强对毒品再犯的打击力度，对其从重处罚，但是实际效果却恰恰相反。因为累犯不得适用缓刑和假释，这就意味着对于既符合一般累犯又符合毒品再犯的行为人，虽然其在处罚上与一般累犯相同，均为“从重处罚”，但是由于不属于累犯，行为人也就无须承担累犯的法律后果，从理论上说是可以适用缓刑或者假释的。这样一来，本应从重处罚的毒品再犯，其法律后果反而比一般累犯更轻，这不仅与严惩毒品犯罪的立法目的相悖，在法律后果上也有失公允。

为了摆脱上述困境，最高人民法院于2008年12月1日颁布《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要之二》），其第8条第3款规定：“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”根据这一规定，对既构成累犯同时又构成毒品再犯的行为人，其一个再犯情节，须先用累犯规定从重处罚一次，再用毒品再犯规定从重处罚一次，这显然违背了刑法理论中的禁止重复评价原则。我们知道，毒品再犯在评价规则上原本就和一般犯罪存在差异，而这种做法等于是对毒品再犯行为进行了两次从重处理，属于一种重复评价。只不过通常的重复评价是在司法过程中对某一行为作两次评价，而毒品再犯的重复评价则发生在准立法的层面上，显然有失公平，是对毒品再犯人权利的过度损害，因此是不应被接受的。由此可见，最高人民法院非但未能解决《刑法》第356条存在的问题，反而有扬汤止沸之虞，实乃不得已之权宜之计；此外，将毒品再犯规定在刑法分则中，导致了立法规定过于分散，不仅不成体系，难以发挥刑罚的功能，而且还造成了条文之间的交错、矛盾，从而影响了刑罚制度的统一协调性和科学性。《刑法修正案（八）》未对这一理论上争论已久、实践中操作不一的问题做必要的修改，令人费解。

基于以上论述，结合毒品犯罪的高发性和严重危害性特征，为避免理论界和实务界对毒品再犯法律适用问题的认识分歧，从完善刑事立法的角度考虑，笔者认为应将《刑法》第356条规定的毒品再犯纳入《刑法》第66条所规定的特别累犯制度中，从而解决上述问题。这是因为：一方面我国实行混合累犯制，即兼采普通累犯制与特别累犯制；^[15]另一方面，毒品犯罪的社会危害性极其严重，且再犯可能性大，具有特别累犯的特点。将毒品再犯纳入特别累犯的范围既解决了《刑法》第356条规定的毒品再犯与一般累犯之间的冲突问题，同时又避免了司法实践中法律适用的困境，解决了毒品再犯与一般累犯在适用缓刑、假释的法律后果上存在的严重失衡状况，最后也是最为重要的是完善了我国刑法的累犯制度，满足了加大打击毒品犯罪力度的现实需要。

【注释】

[1]福建师范大学副教授，华东政法大学访问学者。

[2]例如近年来，石家庄市长安区、四川省彭州市、福建省永安市、山东省德州市、青岛市李沧区、日照市东港区、山西省太原市等地法院分别采取“犯罪记录封存”、“犯罪记录归零”或者“污点不入档”等做法，以消灭未成年人的前科。参见李年乐：《前科消灭，开启光明——未成年人轻罪犯罪记录消灭制度专家论证会综述》，《人民法院报》2007年7月21日。

[3]许剑：《“前科消灭”先要立法》，《民主与法制时报》2005年12月6日。

[4]由于未成年人的生理和心理还处于发展变化之中，刑罚不应加以过分的责难；因为其可塑性较大、易于教育的特点，教导和环境的影响对未成年犯罪人的改造起着主导性的作用。

[5]根据中国犯罪学研究会名誉会长、北京大学康树华教授所作的统计，近几年，青少年犯罪已经占到了社会刑事犯罪的70%—80%，我国青少年犯罪问题已经成为非常严峻的社会问题。参见许剑：《“前科消灭”先要立法》，《民主与法制时报》2005年12月6日。

[6]陈浩然：《理论刑法学》，上海人民出版社2000年版，第407页。

[7]如有些国家要求累犯前后罪系同一种性质犯罪的同时，还注重这种犯罪一般具有较大的危害性或者有易反复实施性；有些国家不设累犯前后罪的时间间隔，要设时间间隔的话其间隔也是相对较长的（均在5年以上）等。参见高铭暄、赵秉志主编：《刑罚总论比较研究》，北京大学出版社2008年版，第420页。

[8]苏彩霞：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第213—214页。

[9]我国无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，在总则中均有对未成年人、怀孕的妇女以及聋哑人、盲人刑事责任能力的从宽规定，并在刑罚上给予这些人从宽处罚；但对同样处于社会弱势群体的老年人，其刑事责任能力和处罚力度的从宽规定从未出现过。

[10]李长岷：《对老年智能衰退的心理学分析》，《西南师范大学学报（哲学社会科学版）》1991年第2期。

[11]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第268页。

[12]陈敏：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001年版，第134—135页。

[13]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第434—435页。

[14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第491—492页。

[15]所谓特别累犯制，是指刑法总则不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚。显然，《刑法》第356条的规定也是符合这一制度的。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第407页。