》累犯制度歧义之解析

一、《刑法修正案（八）》累犯制度歧义之解析

（一）一般累犯制度解析

《刑法修正案（八）》第6条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”该规定将过失犯和未成年人排除在累犯的适用范围之外，是对累犯制度的重大改进。但是，由于但书中排除未成年人累犯的规定在表述上过于简练、笼统，致使对未成年人累犯问题可能出现两种理解：其一，行为人前后两次犯罪均在未成年时实施，才能排除适用累犯；其二，行为人实施前罪时尚未成年，即使后罪的实施发生在成年之后，依然能够排除适用累犯。对于这两种理解，笔者认为有必要进行一番甄别，以更好地探求刑法精神，以期确定更为合适的观点。

首先，从我国刑事政策的传统看，倾向适用有利于保护未成年人权益的规定始终是刑事立法的重要价值取向。由于生理和心理的特殊性，未成年人犯罪的社会危害性和人身危险性在一定程度上有别于成年人犯罪。因此，不论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，对未成年人犯罪都作了全面的从宽处罚的规定。例如，在规定刑事责任年龄时，立法者充分考虑到了青少年的特点，对已满14周岁未满16周岁的未成年人的刑事责任范围作了限制性规定；对未满18周岁的人犯罪，规定应当从轻或者减轻处罚。可见对未成年人犯罪，我国的刑法传统始终是持宽宥态度的。而如果采上述第一种理解作为排除未成年人构成累犯的标准，则势必与刑法对未成年人的宽宥取向相冲突。

其次，从国外立法例的视角看，国外刑事立法普遍规定，累犯的前罪和后罪均必须发生在成年之后，若前罪是发生在未成年时，无论后罪发生时成年与否都不构成累犯。如《俄罗斯联邦刑法典》第18条规定，一个人在年满18岁之前实施犯罪的前科，在认定累犯时不得计算在内。罗马尼亚及泰国刑法也有类似的规定。由此可见，保障未成年人人权和基本权利已日益成为国际刑事立法的大势所趋，因此，我们可以得出上述第二种理解较之第一种理解更为适合的结论。

再次，根据我国《刑法》第17条的规定，需要承担刑事责任的未成年人的年龄为已满14周岁不满18周岁。其中，已满14周岁不满16周岁的未成年人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质负刑事责任。而这八种罪因为都是性质严重的犯罪，所判刑期一般都较长；另一方面，如果要构成普通累犯，则要求时间上后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后5年以内。因而如果要求犯前后罪时都必须处于未成年时期就会人为地缩短5年的期限，因为很多未成年人在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后犯后罪时都接近18周岁甚至已满18周岁，如此，刑法所规定的5年期限对这部分未成年人来说被大大缩减甚至没有任何意义。更为重要的是，《刑法修正案（八）》第11条第1款对《刑法》第72条第1款进行了修正，规定不满18周岁的人犯罪，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑。这一规定意味着在实践中对于未成年人犯罪的，其大部分将被缓刑制度所分流，而缓刑考验期满之后5年内再犯罪将不再视作累犯。从时间上看，已满14周岁不满18周岁的未成年人实施后罪的情况实属罕见，构成累犯的可能性微乎其微。而将这种可能性极小的未成年人累犯划入累犯制度的范畴，其实际意义不大。因此，如按第一种理解，则排除未成年人构成累犯的制度将被架空，累犯从重处罚的适用原则也缺乏现实的基础。

最后，从刑法典内部的逻辑同一性上考察，上述第二种观点也是更佳的选择。《刑法修正案（八）》第19条规定，犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，在入伍、就业的时候免除向有关单位报告自己曾经受过刑事处罚的义务，由此部分免除了未满18周岁未成年犯罪人的前科报告义务。虽然这里仅仅涉及前科报告义务的免除，体系性的前科消灭制度在我国还尚未建立，但现实中未成年人的前科消灭问题，已越来越引起各方的广泛关注，一些地方性的初步尝试也已经开始。^[2]而在国际上，很多国家和国际组织都有专门的未成年人前科消灭制度的规定。如联合国《保护被剥夺少年自由准则》就明确规定，有关少年犯罪的记录，比如家庭、住址、姓名等不得存入档案中，须由专门的人保管；其最后一条还规定，这些记录在适当的时候要销毁。^[3]在这一背景下，可以想见全面建立我国未成年人的“前科消灭”制度指日可待，而《刑法修正案（八）》的免除前科报告义务的规定就是初步的探索。因此，将排除未成年人构成累犯的规定作上述第二种理解，就能够与《刑法修正案（八）》第11条第1款免除未成年人前科报告义务的规定相衔接，实现逻辑上的同一性解释。

此外，还要说明的是，我国刑法对未成年人刑事责任的规定格外严谨，在立法体例上采用完全列举的形式，且均以“应当”做绝对性规定，以避免给司法操作留下空间。而《刑法修正案（八）》第6条在排除未成年人累犯的规定上，采用如此含糊的规定方式与刑事立法保护未成年人的惯常做法明显不相一致。

基于以上分析，笔者认为，《刑法修正案（八）》第6条规定的排除未成人构成累犯的标准应当采用上述第二种理解，即只要行为人前罪是发生在未成年时，则后罪无论发生在未成年时或成年时，都不构成累犯。这样理解，不但使《刑法修正案（八）》第6条的规定切合了未成年人自身的特点，^[4]也与《刑法修正案（八）》第19条的修改目的相符合，体现了法条设计的一致性和协调性。

值得注意的是，最高人民法院已经认识到了这一问题。2011年5月1日最新出台的《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》与笔者的观点相符合。该解释第3条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定”，从而明确了未成年人构成累犯的标准应当采用上述第二种理解。

（二）特别累犯制度解析

《刑法修正案（八）》第7条的规定扩大了特别累犯的范围，将新形势下出现的一些严重危及国家、社会及个人利益的且重犯率较高的犯罪纳入特别累犯的范围中，从而克服了长期以来特别累犯范围狭隘的不足，改变了特别累犯制度几近虚置的状况，具有一定的现实合理性。但是，由于立法用语不够严谨，这一条的理解适用将不可避免地出现理论认识不一致和实践操作不统一的情况，因此，有必要对《刑法修正案（八）》第7条规定的特别累犯制度作进一步的探讨。

《刑法修正案（八）》第7条规定，对特别累犯的处罚“都以累犯论处”。联系到第6条的规定：“……在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”，对第7条“都以累犯论处”的理解可能会出现分歧：“都以累犯论处”是仅仅针对第6条“是累犯，应当从重处罚”，即强调的是累犯处罚的原则呢，还是涵盖了第6条的但书部分，即排除不满18周岁的人适用特别累犯的规定呢？基于这种分歧，对《刑法修正案（八）》第7条必然会有两种截然不同的理解：一种理解认为，《刑法修正案（八）》彻底将未成年犯罪人排除在特别累犯主体之外；另一种理解认为，《刑法修正案（八）》第6条的但书部分并不及于特别累犯，因此，已满16周岁不满18周岁的未成年人，可以构成特别累犯。笔者赞同第二种理解。

首先，从文本解释上来说，《刑法修正案（八）》第6条的但书部分所规定的“过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”着重解决的是一般累犯的成立条件问题，表明的是主观要件的例外情况和主体要件的部分排除，即对一般累犯主体范围和主观要件的限制性规定，并非处罚中的内容。另一方面，我国刑法基于累犯的人身危险性及应受谴责性均大于初犯的原因，对累犯始终是持从重处罚的态度，因此，“都以累犯论处”仅仅是对累犯处罚原则的强调，而不应涵盖《刑法修正案（八）》第6条的但书部分。

其次，从一般意义上说，人的辨别是非和控制自己行为的能力与年龄的增长是成正比的，人对知识的获取和自身各方面能力的增长是有一个后天的渐进过程，必定是要经历从完全不具有辨别是非的能力和控制自己行为的能力到有一定的认知能力和控制能力，再到完全具有辨别是非的能力和控制自己行为的能力这样一个循序渐进的过程。未成年人对犯罪行为的认识能力和控制能力也同样不可能在一夜之间就能产生质的飞跃，要经历许多的阶段。正因为这一特点，我国《刑法》第17条第2款规定了未成年人相对负刑事责任的范围，即已满14周岁不满16周岁的未成年人，对某些严重危害社会的行为已经具备了一定的辨认能力和控制能力，因此刑法要求其对自己实施的严重危害社会的行为负刑事责任。《刑法修正案（八）》第7条新增的特别累犯两类犯罪，即恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子皆是以其行为本身具有严重的社会危害性、高度组织性以及高重犯率的特点为设置的标准，这两类犯罪加上原有的危害国家安全犯罪，其犯罪主体是完全刑事责任能力人，即已满16周岁的人。我们认为，虽然已满16周岁不满18周岁的行为人仍然属于未成年人，但是基于社会的一般认识标准，已满16周岁的人对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪等的性质和较大的社会危害性应当已经具备了足够的辨认能力和控制能力，即已是完全刑事责任能力人，那么就应当对自己的犯罪行为负法律规定的刑事责任。之所以做出这样的判断，是基于以下的理由：（1）特别累犯的三类犯罪都是主观恶性较大，社会危害性严重的恶性犯罪，因此这些犯罪是刑法不遗余力重点打击的对象；（2）特别累犯三类犯罪，因其具有较大的危害性、较强的组织性以及较高的再犯率而与一般累犯相区别。正是因为特别累犯具有这些特点，其在认定条件及预防再犯方面应当采取相对不同的政策取向；（3）已满16周岁不满18周岁的未成年人，对特别累犯中所规定的三类犯罪的危害性质能够有准确的认知，并不缺乏足够的判断能力，一般也会对是否实施此类行为作出正确选择，在刑罚执行完毕或者赦免之后再次犯上述三类犯罪的，显然其主观恶性和人身危险性较之其他未成年犯罪人要大。因此，不排除已满16周岁不满18周岁的未成年人构成特别累犯，而将其作为特别累犯的适格主体，是符合这个年龄段犯罪人的特点的，如此既契合社会大众的伦理评价，又与这一年龄段的犯罪人的可承受能力相一致。

最后，单纯从保护未成年人的角度考察，目前未成年人犯罪率持续升高，罪犯的年龄却在逐渐下降。^[5]面对日益严重的青少年犯罪问题，刑法显然应当作出建设性的努力。通过刑法的规定，对未成年人的一些严重犯罪行为施加相应严重的处罚，这不仅符合刑法的教育、警戒功能，而且较之一味地宽容未成年人犯罪能更好地保护未成年人，有效预防其犯罪或再犯。反过来说，对未成年人犯罪的宽宥态度也不应超出社会的容忍底线，否则将会导致刑法功能的缺损，不利于发挥刑法在预防犯罪方面的作用，也不能满足社会公众正义理念的需求，最终将不利于对未成年人合法权益的保护。

基于此，笔者认为，不应排除已满16周岁不满18周岁的未成年人适用特别累犯，且这一立场与前面所述的在一般累犯中保护未成年人的观点并不相悖，二者之间体现的是矛盾普遍性与特殊性的关系，统一于未成年人合法权益和社会公共法益的维护。