旅游者在旅游开始前变更合同主体引发纠纷的法律适用

第一节　旅游者在旅游开始前变更合同主体引发纠纷的法律适用

旅游者在旅游开始前变更合同主体由第三人参加旅游，在性质上属于合同的转让，应适用我国《合同法》总则关于合同转让的规定。旅游者在合同成立后旅游开始前因故不能参加旅游，旅行社若无正当理由，例如所变更的第三人已因欠税或通缉而被限制出境、或因身患某种疾病而不适于该次旅行等情形，不得拒绝。旅游合同中明确约定旅游者不得变更为第三人时，从其约定。

值得注意的是，为平衡当事人之间的利益，旅游者变更合同主体由第三人参加旅游时，如因此而增加费用，应由旅游者或第三人负担。例如重新办理签证、变更机票上的姓名等均会导致费用的增加；如因此而减少费用，旅游者不得请求退还，以确保旅行社依原合同所取得的利益，例如成年旅游者变更为未成年旅游者将导致机票、门票等费用的降低。

从目前我国多数旅行社与旅游者签订的合同看，双方权利义务不对等，对旅行社有利的条款多，对旅游者的权利予以保护的条款甚少。如在退团问题上，旅行社和旅游者待遇不等。因此，很多国内旅游合同规定：如旅行社取消组团计划（不可抗力因素除外），旅游者有权作出如下选择：第一，要求旅行社退还全部已付团款；第二，要求旅行社另行安排旅游（若团费标准不同应按新的标准交费）；第三，旅游团出发前三日内，赔偿旅游者已交预付款10%的违约金。这其中，除了第三条还有些旅行社违约要承担违约责任的意思外，其余两条对旅行社没有任何影响。

如旅游者退团，旅行社有如下权利：第一，从旅游者的预付款中扣除火车票、机票、船票的订票费及退票费；第二，距出发前7日内，除第一项外还要扣取预付款的10%；第三，距出发前三日内，扣取团款的50%。

从退团赔偿上看，旅游者在合同中处于不平等地位，同是在出发前三日内退团，旅游者要拿出团款的50%作为赔偿，而旅行社只需支付旅游者预付款10%的违约金。

再如，旅行社可视情况对旅游活动日程进行调整，但不得随意减少或变更游览项目。这样的条款显然为旅行社创造了很大的回旋空间，旅行社只要能证明自己不是随意或者情势需要，就可调整活动日程和游览项目，而旅游者则无这样的权利。还有，对于免责条件，合同中都是为旅行社免责而设的一些条件，未提及旅游者免责的条件。

从法律关系来讲，这样的合同把旅游者的法律主体地位否定了。实际上，旅游企业和旅游者都是法律关系的主体。正因为我国的旅游合同不规范、条款不细致，使得很多问题无法妥善解决。相比之下，日本《旅行业法》中类似的规定值得我国借鉴。日本标准旅游合同有两个明显的特点：

其一，有效地明确了合同双方的权利、义务和责任，公正合理，既考虑了旅行业者的利益，又维护了旅游者的利益。

其二，避免了许多无谓的纠纷，合同双方均以标准合同为依据，谁违约，谁承担相应的责任。这样，日本旅行业立法的目的——保护旅游者和旅行业者的合法权益以及维持旅行业务交易之公正就能够顺利实现。

通过比较中日两国旅游合同，可以看出，我国旅行社与旅游者签订的合同条款过于简单，而不少旅游者旅游前马马虎虎，对旅行社的“不平等条款”不认真仔细地看，糊里糊涂签了字，旅游活动中权益受到侵害时，双方常常是各执一词，使得相同、相似的案例在我国往往久悬不决，而在日本则可以及时依“约款”解决。

为此，我国在将来完善《旅行社管理条例》及其《实施细则》时，宜吸收日本在施行“标准旅行业约款”方面的成功经验，制定出统一的“中华人民共和国标准旅游合同”。在标准合同中，明确旅游者和旅行社双方的责、权、利，从根本上改变长期以来对旅游者合法权益重视不够的缺陷，使合同化管理成为我国旅行社法制管理的先导，进而建立一套完善的法律制度，保护旅游者和旅行社的正当权益，推动我国旅游业长期、稳定、深入地发展。

旅游开始前，旅游者可变更由第三人参加旅游（“台湾民法典”第514-4条、《德国民法典》第651B条、ICBC第8条之规定）。法律之所以赋予旅游者在旅游开始前享有任意解除权，主要是因为旅游合同的履行必须由一方当事人亲身参加，如旅游者因自己一方之事由（如因健康、工作或家庭等原因）不能参加，则会被视为受领迟延；即便双方在合同中预先约定有解除权，旅游者也要为解除权的行使付出一定数目的解约金，实际上旅游者也承担了相当大的风险。旅行社与旅游者之间基于旅游合同产生的债务，原则上并无属人性，旅游者依照旅游合同享有的债权在旅游开始前应认为原则上可自由让与。

为了在一定程度上减轻旅游者的风险，法律允许其在旅游开始前享有任意变更权。此变更可以依照当事人的意思认定其为债务的承担或者主体变更之债之更改。旅游者的任意变更权应予保障，但是也不能因旅游者变更而使旅行社承受不利益。依《德国民法典》第651b条以及我国“台湾地区民法”第514-4条之规定，因变更而减少的费用，旅游者不得向旅行社请求退还；因第三人进入合同而增加的费用，旅行社可以向第三人请求给付。法律如此规定，有减少计算之繁杂、简化法律关系的意图，同时也使旅游者行使任意变更权而承担相应的风险和代价，体现出民事法律关系平等性的特征。

但是并非在任何情况下旅游者均可于旅游开始前行使变更权，依照《德国民法典》第651b条第1项的规定，旅行业者可因下列理由对该第三人的参加提出异议：

第一，该第三人不具备旅游的个别要求；

第二，该第三人参加旅游违反法律规定或者行政机关命令（如限制出境等）。

“台湾民法典”第514-4条仅规定旅游营业人非有正当理由不得拒绝其变更，并未详细列举何为正当理由，何为非正当理由，应当认为可以比照《德国民法典》第651条之规定适用。法律在赋予旅游者任意变更权的同时又授予了旅行社异议权，应当解释为旅游者并不能“肆意”变更，即其变更权的行使不得构成权利滥用。

对于我国《国内旅游组团合同范本》第10条以及台湾“国外旅行合同书”第16条第1项关于旅游者之变更应经过旅行社同意的规定，在解释上可认为因其违反交易原理而无效。其他情形，如旅游旺季中因航空公司不允许变更旅游者、重新办理签证可能延误团体行程的，也应认为属于“正当理由”之抗辩。