我国现行的有关资产证券化的法律体系

三、我国现行的有关资产证券化的法律体系

资产证券化是一项交易结构复杂、参与主体众多的庞大的系统工程，其顺利开展必然依赖于完善的法律、法规体系。资产证券化中交易结构的严谨性、有效性应由相应的法律予以保障，而且资产证券化中的市场主体较多，他们之间的权利义务的确定也需要以法律为标准。

目前，我国尚没有资产证券化方面的专门法律，现有的法律法规也存在与资产证券化不相宜的地方。我国目前开展资产证券化的相关法律规定体现在:组建将受到《合伙企业法》、《信托法》和《公司法》的限制；资产购买和出售与涉及的《合同法》和《民法通则》的相关条文存在矛盾；发起人为资产支持证券提供的超额担保使破产隔离难以通过《破产法》的规定实现；资产证券化的税收问题将使资产支持证券的发行成本大大增加^[16]。

由于现有法律体系的复杂性，很多与资产证券化冲突的法律均是由全国人大及其常委会制定的法律（如证券法、合同法等），要修改这些法律条款，必须同样由全国人大及其常委会来进行。因此，很难把所有与资产证券化相关的法律条文找出来逐一进行修改，而且即使这样做在立法上也是不经济的。在这种情况下，比较好的做法是由立法机关对资产证券化进行专门立法，除对资产证券化进行全面、系统的规范以外，还要针对现行法律规定中与资产证券化相冲突的情况规定例外条款。通过这些条款来解决发展资产证券化的法律障碍问题^[17]。

（一）关于信贷资产证券化业务开展的法律法规

2005年4月21日，中国人民银行和银监会正式公布了《信贷资产证券化试点管理办法》。在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用该办法。根据央行出台的《信贷资产证券化试点管理办法》，信贷资产证券化是商业银行把住房抵押贷款或者其他的信贷资产作为证券化资产形成一个资产池，打包信托给受托机构，由受托机构对该资产进行结构性的安排和内外部的信用增级，向中国人民银行申请发行资产支持证券。经中国人民银行同意后，在全国银行间债券市场上发行和交易。其流程所涉及的主体很多，有发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券承销机构、评级机构等。在我国相关制度还不完善的情况下，要把试点做好的话，需要逐步完善有关规定^[18]。2005年5月16日，财政部发布《信贷资产证券化试点会计处理规定》，并自发布之日起施行。该规定的发布实施，将有助于规范信贷资产证券化试点工作。根据国务院的决定，国家开发银行和中国建设银行分别进行信贷资产和住房抵押贷款证券化试点。《规定》在全面规范发起机构、特定目的信托、受托机构、资金保管机构、贷款服务机构、投资机构等适用会计规范的基础上，重点规范了发起机构信贷资产终止确认的条件及其会计核算，解决了信贷资产证券化当事人适用的会计标准问题，使信贷资产证券化试点工作从一开始就遵循严格的会计规范。信贷资产证券化是结构性融资活动，涉及面广，风险大。为防范金融风险，《规定》系统规范了信贷资产证券化当事人的会计核算及相关信息披露内容，提高了会计信息的可比性和透明度，也为监管部门对信贷资产证券化实施有效监管，防范金融风险奠定了基础^[19]。为规范信贷资产证券化试点工作，促进金融机构审慎开展信贷资产证券化业务，有效管理和控制信贷资产证券化业务中的相关风险，保护投资人及相关当事人的合法权益，2005年9月29日中国银行业监督管理委员会通过了《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》，自2005年12月1日起施行。该办法从市场准入管理、业务规则与风险管理、资本要求、监督管理、法律责任等方面对金融机构信贷资产证券化作出规范。同时，由于税务安排是各种资产证券化安排中非常重要的环节，没有相应的税收优惠制度，证券化融资往往会缺少市场吸引力，因此，财政部、国家税务总局在2006年2月发布了《财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》，对我国银行业开展信贷资产证券化业务试点中有关税收政策作了规定。

（二）关于企业资产管理计划业务开展的法律法规

中国证监会2003年发布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》。该试行办法第11条规定，经中国证监会批准，证券公司可以从事为客户办理特定目的的专项资产管理业务。该规定为国内资产证券化项目的实施奠定了法律基础。

按照《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定，2005年9月初，中金公司设立联通CDMA网络租赁费收益权专项资产管理计划，并担任计划管理人；3个月后，广发证券设立莞深高速公路收费收益权专项资产管理计划，并担任计划管理人。这两个专项资产管理计划都以募集资金购买未来特定时间段内不超过基础资产预期收益金额的收益权，以该收益权所产生的现金流向计划份额持有人支付预期支付额。

2006年3月，证监会发布了《证券公司专项资产管理办法的通知》，对证券公司专项资产管理计划业务的开展进行了进一步规范。

（三）目前我国关于资产证券化的法律体系的不足

从现在已经颁布的一系列的规章来看，我国资产证券化法律体系中还存在以下方面的不足。一是这些规章规定过于原则，在操作性方面有所欠缺。二是中国建设银行和国家开发银行目前采取的都是信托模式，信托财产登记问题还没有解决，现在《信贷资产证券化试点管理办法》中的规定就是一个公告，《中华人民共和国信托法》规定了信托登记制度，只有公告是不能解决登记问题的。三是没有解决债权让与的通知和抵押权转让的登记问题。根据《合同法》规定，债权人把债权转让给另一个债权人的时候要通知债务人。在资产证券化试点当中，债权通过信托方式或出售方式转移给SPT（特殊目的信托）或SPV（专业操作资产证券化的中介机构），需要变更抵押权，这些都是法律和相关的行政法规所规定的，而现在人民银行的《信贷资产证券化试点管理办法》和银监会的《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》，只是部门规章。四是试点规章之间还存在不协调的问题。五是以上已经颁布的有关信息披露规则等文件中，对中介机构的行为规范还是比较缺位，权利义务规定得还不够^[20]。