转型时期的潜在经营者

转型时期的潜在经营者——关于我国竞争法上的经营者范畴的探讨

荷兰莱顿大学博士研究生　龚新怡

浙江大学光华法学院教授　王为农

一　问题的提出

在我国，以《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等为代表的竞争法律，明确地将经营者作为其调整的主体，有些法律甚至在条文中就明确界定了经营者的概念，但其内涵究竟应该包含哪些内容、其外延应包括哪些组织或个人?我国竞争法上的经营者与国外竞争法上的经营者（undertaking）又有哪些不同?那些被国外竞争法规制的主体是否也可以纳入我国竞争法规制的范畴?尤其是，我国《反垄断法》已于2008年开始正式实施，许多概念尚待厘清，仅仅凭借《反垄断法》第12条第1款^[1]，以及《反不正当竞争法》第2条第3款^[2]这些笼统的规定，是难以回答上述问题的。同时，也无法解决现实生活中出现的形形色色的妨碍自由竞争、破坏市场竞争秩序的问题。

在现实社会中，企业和从事经营活动的个人是经营者自不待言。但问题是除企业和个人以外的其他组织，如非营利机构（如学校、医院等）、社会团体（如学会、协会、研究会等）以及从事特殊职业者（如医生、律师、会计师、职业运动员、表演者等），他们的活动是否也应当纳入竞争法规制的范畴?对于这一问题，目前国内从事竞争法研究的学者却少有论及；有的也仅仅是提出了问题，提供了研究思路；或者仅从一两个方面来讨论这一问题，例如医院、职业运动员是否应该纳入反垄断法规制的范畴。我国也未从立法上加以规定，但是在司法实践中，已经遇到了类似问题。

在这里，我们试图从事业单位、社会团体以及特定职业者和特定职业者组织体中选取出几个典型例子，对竞争法上的经营者概念进行具体研究，并将利用国外相关立法和司法经验，通过比较研究的方法，探讨竞争法是否能将这些可能限制竞争的主体纳入经营者的范畴，是否能够对这些可能限制竞争的主体进行规范，以及竞争法在分别对这些可能限制竞争的主体进行规范时的不同之处。

二　我国竞争法经营者范畴之惑

（一）我国竞争法上对于经营者的界定

在我国，以《反垄断法》和《反不正当竞争法》为代表的竞争法，明确地将经营者作为其调整的主体，并分别对经营者作了界定。其中，《反垄断法》第12条第1款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”

从上述法律规定的具体行文来看，两部法律对经营者的定义基本上是一致的。即都是从两个方面来界定经营者的：一是行为性质，即从事商品经营或营利性服务；二是主体类型，即包括自然人、法人和其他组织。然而，立法上对经营者所作出的界定在实践中却引起了较大争议。^[3]首先，是主体资格的问题。有人将主体类型等同于主体资格，认为必须具有从事商品经营或营利性服务资格的主体才能被认定为经营者，否则，即便从事了商品经营或者营利性服务，如果不具备相应的法律主体资格，也不属于经营者范畴。相反的观点则认为，主体资格不是经营者的必然条件，只要从事了商品经营或营利性服务，无论其是否具备从事这种行为的法律主体资格，都属于经营者的范畴。对于主体资格问题，笔者认为应当从反垄断法或反不正当竞争法的立法精神来理解。反垄断法和反不正当竞争法的基本目标，在于追求自由、正当的市场竞争秩序。因此，不论行为人是否具有相关主体资格，只要实施了垄断行为或不正当竞争行为，就应当认为违反了反垄断法或反不正当竞争法的规定。其次，是行为性质的问题。分歧的焦点在于经营者是否应当具备营利性特征。笔者认为，在市场交易中破坏竞争秩序的行为都可能成为垄断行为或不正当竞争行为，而破坏竞争秩序的行为人都可能成为不正当竞争行为的行为人。因此，非营利性主体同样可以进行不正当竞争或垄断行为。在司法实践中，也已经出现了这样的情况。理论上，针对现实中出现的非营利性主体从事反竞争行为，大多数学者也开始主张对经营者作扩大解释。

总体来说，目前我国学术界对经营者的理解，主要存在两种不同的观点，其一是受到主体资格和营利性两个要件的束缚的，而并未从符合立法目的的角度来把握；其二认为，应从行为表现及结果来把握，只要相关主体介入市场竞争并因其行为对竞争秩序产生影响，就可以运用反垄断法和反不正当竞争法来对其规制。

（二）特定职业者和特定职业者组织体对经营者范畴的挑战

我国有学者将律师、注册会计师、作家、个体演员、我国允许个人执业以后的医生、建筑师等这些虽然可以通过提供服务获得很高的报酬，但营利性并不是其唯一特性的主体统称为“特定职业者和特定职业者组织体”^[4]。在特定职业者和特定职业者组织体提供服务的市场，竞争不仅是存在的，而且呈现出越来越激烈的状态，因此维护该领域的自由竞争就显得十分重要的，特定职业者和特定职业者组织体成为反垄断法规范的主体恐怕是大势所趋。

1.律师以及律师事务所

在司法实践中，对于律师及律师事务所是否应当纳入竞争法上的经营者的范畴，法院的态度似乎正在发生微妙的变化。这一点，我们可以从下列三起案件的变化中得出判断。

其一，2001年的“湖北恒德信律师事务所、湖北天宜律师事务所、湖北七君律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷案”。^[5]

在这一案件中，湖北恒德信律师事务所、湖北天宜律师事务所、湖北七君律师事务所等5家律师事务所为原告，将普济律师事务所告上法庭，5位原告诉称：被告普济律师事务所为招徕律师业务，在广告中进行了大量的不符合该所实际的宣传，借以吹嘘、炫耀、抬高自己，贬低、排斥同行，进行不正当竞争，其行为触犯了《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第1款、《中华人民共和国民法通则》第4条及司法部的有关规定，构成不正当竞争行为，对原告的合法权益构成不法侵害。

对于律师事务所是否为适格主体这一重要问题，受理这起案件的宜昌市西陵区人民法院经审理认为：律师事务所不同于从事商品经营或者营利性服务的经营单位，其间的不正当竞争争议不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》调整的范围，应属于《中华人民共和国律师法》调整的范围。因此，本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围。

对此，作为该案二审法院的宜昌市中级人民法院经审理也认为：五原告与被告之间的争议业经双方的主管部门宜昌市司法局多次出面协调处理，该局为此已做了大量工作，湖北省司法厅已复函认为被告的行为“尚不构成不正当竞争”。在此情况下，双方当事人的争议，仍由有关主管部门处理为宜。况且，律师事务所不完全等同于从事商品经营或营利性服务的经营单位。目前，将律师事务所之间发生的不正当竞争争议纳入《反不正当竞争法》的调整范围尚无依据。因此，本案不宜由人民法院审理。

其二，2004年的“原告伍和家与被告北京市中孚律师事务所（以下简称中孚律师事务所）、向阳不正当竞争纠纷案”。^[6]

在本案中，原告伍和家系北京市同昊林律师事务所律师，第二被告向阳系第一被告中孚律师事务所律师。第一被告中孚律师事务所于2003年12月12日接受“海城豆奶案”受害学生家长的委托，由第二被告向阳担任民事诉讼代理人。原告诉称：2003年9月北京市司法局、北京律师协会联合编辑出版《北京律师事务所黄页》，其中第282页关于第一被告中孚律师事务所的简介中载明，该所是1996年经北京市司法局批准成立的大型综合性律师事务所，最高人民法院院长肖扬同志曾在1996年7月8日亲笔为中孚律师事务所题词“做人民的好律师，维护法律的尊严”，并且在中孚律师事务所网站“中孚律师事务所简介”中也刊载了上述内容，并附有肖扬同志的亲笔题词。第二被告向阳在代理“海城豆奶案”民事诉讼过程中进行恶意诋毁：伍和家不是北京注册律师，同昊林律师事务所没有注册登记；郝国栋的上诉肯定被驳回；如果郝国栋还是请伍和家做律师，他只要一个回合就能让伍和家闭嘴等。另外中孚律师事务所、向阳与外滩画报记者陈磊串通，编造所谓“海城豆奶事件中毒学生家长联合千人诉讼”的假新闻。该新闻先后在搜狐、新浪、网易及全国各大报纸刊载，造成恶劣社会影响。原告认为被告中孚律师事务所和被告向阳的上述行为已经构成不正当竞争。

北京市第二中级人民法院认为：根据我国《反不正当竞争法》的有关规定，不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。其中经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。我国《律师法》规定，律师事务所是律师的职业机构，律师的职业活动必须接受律师事务所的监督和管理；律师事务所按照章程组织律师开展业务工作，律师承办业务，均由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同；律师不得私自接受委托。虽然律师在市场中实际从事法律服务，但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此，根据本案已经查明的事实，原告伍和家不属于我国反不正当竞争法所规定的经营者，其不具有提起本案诉讼的主体资格。同理，被告向阳也不应成为本案被告。

其三，2007年的“北京易联时代网络技术有限公司（以下简称易联时代公司）诉被告法国基德律师事务所（以下简称基德事务所）计算机网络域名纠纷案”。^[7]

在该案中，原告易联时代公司诉称：原告于2007年4月15日自案外人北京赛伯乐科技有限公司处合法受让取得了涉案域名“gide.cn”。2007年6月25日，原告收到被告基德事务所提交给“中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心”（以下简称域名争议解决中心）的投诉书。在投诉书中，基德事务所指控原告“对该域名不享有合法权益并对该域名的注册具有恶意”，请求将该域名转移给基德事务所。2007年7月20日，域名争议解决中心作出裁决，支持了基德事务所的投诉请求。原告认为，涉案域名的核心部分“gide”系法文普通姓氏，与基德事务所并无特定关系。赛伯乐公司注册涉案域名的初衷是基于该公司法定代表人胡清平对于法国知名作家“Gide”先生的喜爱，注册理由完全正当。

对此，被告基德事务所答辩称：原告易联时代公司对涉案域名不享有合法权利或权益，涉案域名的注册具有恶意。被告早在1987年即已进入中国，涉案域名与被告使用多年的商号及被告享有在先权利的“gide”标志和“gide.com”域名构成近似，足以造成混淆。易联时代公司将涉案域名连接至其经营的法律信息网站，利用被告在法律服务领域的商誉，为其谋取经济利益。综上，易联时代公司的行为已对被告构成不正当竞争。

最终，北京市第二中级人民法院则依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第1款、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条之规定，判决驳回北京易联时代网络技术有限公司的诉讼请求。

从上述三个案例的相关结论中，我们至少可以得到以下信息：

第一，现实中，无论是在律师以及律师事务所之间，还是在律师事务所与其他的企业之间，不正当竞争行为确实存在。也就是说，诸如虚假宣传、捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉以及侵犯他人知识产权等违法问题也同样可以存在于律师、律师事务所身上。

第二，在律师事务所是否可以成为竞争法上主体这一问题上，法院的态度是有所转变的。在最早的2001年的湖北恒德信律师事务所、湖北天宜律师事务所、湖北七君律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷案中，宜昌法院明确指出律师事务所不同于从事商品经营或者营利性服务的经营单位，其间的不正当竞争争议不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》调整的范围。到了2004年伍和家与北京市中孚律师事务所（以下简称中孚律师事务所）、向阳不正当竞争纠纷案中，北京二中院认为：虽然律师在市场中实际从事法律服务，但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此，根据本案已经查明的事实，原告伍和家不属于我国《反不正当竞争法》所规定的经营者，其不具有提起本案诉讼的主体资格。同理，被告向阳也不应成为本案被告。分析北京市第二中级人民法院的裁定理由可以发现，法院只是排除了律师作为竞争法上主体的可能性，其隐含的结论是律师事务所可以成为市场主体和经营者，也正因如此，在论述裁定理由时，法院有意略去了其对律师事务所可否成为被告的表述，只是指出律师个人不属于经营者。因此，2007年，同样是由北京市二中院审理的北京易联时代网络技术有限公司诉法国基德律师事务所计算机网络域名纠纷案中，法院直接援引了反不正当竞争法及其相关司法解释，^[8]并未对律师事务所是否成为适格主体有所质疑，而是将律师事务所同企业进行了类比，从而认定赛伯乐公司、易联时代公司注册、转让涉案域名的行为具有恶意，且该域名的主要部分与被告基德事务所相关企业名称及域名等在先权益相同，足以造成相关公众的误认，构成对基德事务所的不正当竞争。

第三，我国法院目前对于律师是否能够成为竞争法上的主体，是持否定态度的。但是，对于律师事务所是否能够成为竞争法上的主体，已经从原先的直接否定转为间接肯定。虽然，并未明确地表示出来，但是从审判的结果上来看，总体趋势还是承认律师事务所能够成为竞争法上主体的。

既然律师事务所以及律师可以破坏市场竞争秩序，并且也会因为其他经营者的破坏市场竞争秩序的行为而受到侵害，那么仍然坚持律师无法成为竞争法上的主体以及不明确律师事务所在竞争法上的主体地位，对这一行业的总体发展是十分不利的。

2.职业体育组织

职业体育是指以买卖职业体育赛事的各项权利，以及运动员通过应用体育技能参加比赛或者展示以获得金钱回报的商业活动。^[9]而体育俱乐部是一种社会化的体育组织，是大多数体育发达国家发展体育运动、开展体育活动普遍采用的组织形式。1992年，中国足协红山口会议之后，我国足球项目率先一步，开了我国竞技运动项目走职业化道路之先河。随着经济的发展和社会的全面进步，其他项目如篮球、排球、乒乓球、羽毛球、围棋也纷纷上马，实行俱乐部运作。^[10]

由于职业体育的参与者之间存在着一种特殊的共生性竞争关系，他们既遵循一般的市场竞争规则又恪守独特的体育规则，表现出垄断与竞争交织的复杂性。因此，诸如体育俱乐部这样的职业体育组织是否能够纳入竞争法的规制，就成为一个需要讨论的问题。

例如，“山东黄金金斯顿男子篮球俱乐部诉山东金斯顿服饰有限公司不正当竞争纠纷案”。^[11]

在本案中，原告金斯顿篮球俱乐部诉称，被告金斯顿服饰有限公司成立于2002年1月25日，注册名称为临沂市迈特制衣有限公司，2003年7月29日变更为临沂金斯顿服饰有限公司，2004年3月22日又变更为山东金斯顿服饰有限公司。2004年被告以“金斯顿”运动休闲服投入国内市场，在济南市泺口服装商贸中心设立了营销处和专卖店，在其网站中公开招商，链接原告方网站，发布篮球新闻，其网站中宣称：“依托山东男篮巨大的品牌宣传优势，及与合作伙伴精诚合作、携手打造运动、休闲服饰强势品牌。”被告的上述行为极大地误导了消费者，使消费者认为金斯顿运动休闲服是由原告方投资生产或者与原告方存在某种联系。金斯顿商标是由原告申请注册的商标，经过四个赛季CBA甲A男子篮球联赛的宣传，原告的金斯顿商标已经深入民心，被告使用的商标与原告注册商标完全相同，被告属于傍名牌、搭便车行为，违反了商标法和不正当竞争法的有关规定。

被告答辩称，其享有第25类“金斯顿及拼音”商标，核定使用的产品类别与原告所从事的行业不同，彼此也不存在商业竞争，被告的行为不构成不正当竞争。

对此，法院认为：我国《反不正当竞争法》第2条第3款界定了不正当竞争的主体类型，认为从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人都可以成为不正当竞争行为的主体。原告从事的体育产业其实是一种营利性的经济组织，与从事商品经营的被告都通过不同的手段参与到市场竞争中，都能成为竞争行为的主体。

我国《反不正当竞争法》第2条第3款将不正当竞争行为界定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，反不正当竞争法的根本目的是建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序，对竞争关系的要求也并非狭义上的仅限于经营同类商品或替代商品的竞争对手争夺交易机会的行为，而是只要经营者以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，在谋取或破坏竞争优势的过程中可能损害了竞争对手，也可能损害了竞争对手之外的经营者，只要经营者在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩序，就应当使用《反不正当竞争法》予以规范。被告所辩称的原告和被告从事不同的行业从而不存在竞争关系，是被告对竞争者含义的曲解，没有正确、全面地理解法律条文。本案的原告和被告之间是否存在竞争关系在于被告是否通过不正当手段获取竞争优势，而不取决于被告和原告是否从事同一行业。

本案值得关注的是，法院因原告从事的体育产业，而将其定义为营利性的经济组织。这表明了法院对体育产业的商业化趋势的认同，以及对体育俱乐部通过参与体育赛事而创造出的包括品牌价值在内的商业价值的认同。这样一来，将职业体育组织体纳入竞争法上经营者的范畴，就是有可能的了。

（三）非营利机构对于经营者范畴的挑战

1.医　院

医院是否属于经营者?医疗机构历来是以“救死扶伤、防病治病、为公民健康服务”为宗旨的公益性机构，不以盈利为目的，因此很难与经营者画上等号。

但是，随着我国社会主义市场经济的建立和完善，包括公立医院在内的我国医疗事业单位运营自主权的扩大和法人地位的确立，同时，随着我国入世后医疗市场逐步向社会资本开放，医院正从过去单纯地为社会提供医疗服务逐步向经营医疗服务和医疗产品转变。实践中，不乏依据反不正当竞争法和消费者保护法将医院视为经营者进行审判的案例。

例如，2000年的“宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案”^[12]。在该案中，被告湖北省宜昌市工商行政管理局（以下简称工商局）于2000年2月11日作出的宜市工商处字（2000）027号行政处罚决定书认定：原告湖北省宜昌市妇幼保健院（以下简称保健院）在药品采购活动中，先后收受宜昌市医药公司等10家药品经销企业给付的款、物共26笔，计58721.58元，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第8条第1款和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第1款、第4条的规定，是不正当竞争行为。根据反不正当竞争法第22条的规定，决定对该院处罚款1万元。原告对此行政处罚决定不服，遂向湖北省宜昌市西陵区人民法院提起行政诉讼。

针对原告宜昌市妇幼保健院是否是经营者的问题，一审法院认为：反不正当竞争法第2条第3款关于经营者的规定，将从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人统称为经营者，并未对经营者的经济性质进行区分。原告保健院虽属全额拨款的公益卫生事业单位，但从其业务活动看，所提供的医疗服务和销售的药品都是有偿的，因此其购销药品是商品经营行为。另外，反不正当竞争法第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论。”其中的对方单位或个人，更不是专指经营者，包括了所有从事公务采购活动而在账外暗中收受回扣的单位和个人。保健院采购药品，是其从事的公务活动之一。从事此项活动的保健院，是反不正当竞争法所称的经营者。保健院称其不属于反不正当竞争法的调整对象，理由不能成立。

对此，二审法院则认为：反不正当竞争法第2条第3款规定的该法调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营行为或营利性服务等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利的，这种活动是与市场竞争有关的经营行为，应当依照反不正当竞争法去规范。依法规范保健院的经营行为，不影响保健院将在经营中的获利用于其所称的弥补财政拨款不足。保健院上诉称其属于财政全额拨款的非营利性事业单位，所获收益用于弥补财政拨款不足，因此，不应受反不正当竞争法调整的理由，不能成立。

又如，2002年的“涡阳县人民医院诉安徽三星化工集团职工医院不正当竞争纠纷案”。^[13]

2002年5月27日，原告涡阳医院经院长联席会研究，并于2002年5月29日报主管部门批准，同意该院原7名医生辞职。该7名医生与原告涡阳医院原医生段明同时到三星医院工作。

2002年7月8日，涡阳县公安局刑警大队（甲方）与被告三星医院（乙方）签订一份协议书，约定甲方在三星医院设立法医门诊，全权处理所辖区域的伤员的伤情鉴定工作，甲方不在其他医疗机构设立类似机构。此后，三星医院印发三种宣传单，第一种是题为《名医荟萃专家云集三星化工医院简介》的宣传单，称三星医院自2002年5月以来，引进一批优秀医学人才，三星医院在肝胆外科、腹腔科、脑外科、骨科、重症急救、麻醉科等学科已跻身于本市一流医院，并对普外科、骨科、脑外科、重症监护、创伤外科、麻醉师进行介绍。在介绍普外科时声称该科不仅技术一流、服务一流，收费价格亦为本地区最低。并声称外科专家、内科监护专家、麻醉专家共同配合治疗患者，在全国也是少见。在该宣传单背面印有：热烈祝贺涡阳县公安局法医门诊在三星医院挂牌开业，凡需法医鉴定的各类外伤患者，请到三星医院法医门诊做鉴定。第二种是题为《您看病到哪儿》的宣传单，称三星医院自从原县医院8位专家级学科带头人加盟后，不仅带来了一流的技术，也带来了一流的管理和服务，技术力量明显提高，有些项目达到省市级先进水平，并对普外科等科诊治的疾病范围进行了介绍。第三种是题为《胆结石、卵巢囊肿患者的福音》的宣传单，称三星医院技术力量雄厚，尤其在原县医院8位科主任和专家加盟后，技术和服务更上一层楼。对胆囊、卵巢囊肿切除术手术特点和过程进行了介绍，并称收费全市最低。涡阳医院据此以三星医院的行为构成不正当竞争为由向亳州市中级人民法院提起诉讼。

其中，一审法院认为：三星医院虽辩称其系非营利机构，但事实上三星医院已进入市场参与竞争，实际进行经营，故本案适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的调整。

而且，二审法院也认为：根据《反不正当竞争法》第2条规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。该规定界定经营者的两个基本要素，一是行为特征，即从事商品经营或者营利性服务；二是主体类型，即包括法人、其他经济组织和个人。本案三星医院医疗机构类别虽登记为非营利性医疗机构，但事实上其已进入市场参与竞争，从事了经营活动，并影响了市场竞争秩序，符合经营者的主体和行为特征，因此可以认定三星医院属《反不正当竞争法》所指的“经营者”，其行为应受《反不正当竞争法》调整。三星医院上诉称其不是《反不正当竞争法》所述的经营者，不受该法调整的上诉理由不能成立。

2.学　校

根据我国《教育法》第25条第2款规定：任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。如果强调竞争法上的经营者必须具备营利性特征，那么学校似乎被排除在经营者范畴之外。不过，2001年8月6日，国家工商行政管理局在《对保险公司借助学校强制保险行为定性处罚问题的答复》中指出：“学校在从事营利性活动时，可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的经营者。”行政机关的答复似乎还不足与法律相提并论，但是它定义经营者的视角却令人关注。它并不强调主体本身必须具有营利性，而是立足于主体实际从事的行为，这是一种由主体标准向行为标准的转换。而在司法实践中，一些法院也正逐渐认可这一标准。

例如，“四川省农业科学院生物技术核技术研究所诉成都市工商行政管理局行政诉讼案”。^[14]在该案中，4PU-30是日本在1978年发明的一种植物生长调节剂。1987年3月23日，四川大学与江苏省农业科学院（以下简称江苏农科院）签订试制4PU-30原药协议书，约定由四川大学为江苏农科院研制4PU-30原药。同年，四川大学研制成功。四川大学为进一步研究4PU-30的使用方法、完善工艺流程、降低成本，于1991年2月向四川省科学技术委员会（以下简称省科委）申报了植物生长调节剂“川激一号”（4PU-30）生产工艺改进、药效及毒性试验攻关计划申报书，决定由研制单位四川大学化学系植物激素组、农业科研单位四川省农业科学院生物技术核技术研究所（以下简称生核所）、植保所和毒理研究单位华西医科大学毒理教研室共同协作、进行4PU-30的扩大生产、药效和毒性研究。同年7月，四川大学与生核所签订丁药效试验合同，约定：生核所的任务是提供在本省两个以上有代表性的耕作地区，进行两年的重复田间小区药效试验报告，试验报告对上述登记作物明确其施用适期，使用方法，最佳用药范围，持效期，使用次数，对作物的安全性、对产量和品质的影响，试验结果进行分析，以作出科学结论；签约各方对秘密资料负有保密责任，对外发表论文不得引用未经批准的数据等。

1995年6月13日，工商局以成工商（1995）检处字第031号处罚决定认定：1993年3月至12月期间，生核所以“给钱2～3万元，打败周××”等不正当手段引诱四川大学原课题组成员陈××先后分四次暗中向其提供了该技术秘密，从而由当事人使用。生核所的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第10条第1款第（一）项的现实，构成了“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的不正当竞争行为。根据该法第25条的规定，决定责令生核所停止违法行为，并处罚款3万元。

此后，该案经过生核所申请行政复议、提起行政诉讼，工商局提起上诉，最后，生核所不服，向成都中院及四川省高级人民法院申诉。其中，四川省高级人民法院针对生核所和四川大学是否是经营者问题作出如下判断：生核所与四川大学虽未专门从事商品经营或营利性服务，但分别向开发中心及兰月公司和施特优化工厂提供了技术，两者均属《反不正当竞争法》中的经营者范畴。且生核所侵犯四川大学商业秘密的行为始于《反不正当竞争法》施行前，持续至该法施行后，故工商局依据《反不正当竞争法》对生核所进行处罚正确。生核所认为其与四川大学不属经营者，本案不适用《反不正当竞争法》的申诉理由亦不能成立。

又如，“中国药科大学诉福瑞科技公司不正当竞争纠纷案”^[15]。在本案中，原告中国药科大学是教育部直属重点大学，是我国最早独立设置的药学高等学府。原告在完成各层次教学任务的同时，承担了国家重点科研和攻关项目70余项。第九个五年计划以来，原告已获得卫生部颁发的新药证书70多本，一类新药证书10余本，专利70多项。原告的很多科研成果，都通过附属于原告的中国药科大学制药有限公司、江苏药大医药有限公司、中国药科大学科技实业（集团）总公司、南京药大生物制药有限公司等企业，转化成医疗器械与众多药品供应市场。这些产品不仅在市场上取得了很好的营销业绩，保证了附属单位向原告上缴的收入，也在市场上为原告赢得了声誉，使原告的“中国药科大学”这一名称成为医药行业具有市场竞争力的象征。被告在宣传其生产的号称具有促进婴儿脑发育功效、但没有批准文号的“天聪1号”胶囊产品时，为利用原告名称在市场上的竞争力，擅自使用原告名称，将原告名称与其企业名称明显突出地放在一起，还故意编造事实，向消费者进行虚假宣传，误导消费者，使消费者误认为其与原告存在某种特殊关系，以便从中牟取非法利益。被告此举损害了原告在社会上的良好声誉和形象，降低了原告附属企业生产产品的市场竞争力，最终将减少原告从附属企业应获得的利益。

被告辩称：原告是一个教育事业法人，不具有提起不正当竞争诉讼的主体资格；况且原告与被告不存在市场竞争关系，不能以不正当竞争为由起诉被告。

对此，南京市中级人民法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”上述条款限定了《反不正当竞争法》调整的主体是经营者，但同时也规定，经营者是指从事商品经营的法人、其他经济组织和个人。原告中国药科大学是从事教学科研工作的事业法人，其虽然不在市场上直接从事商品经营，但通过附属企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。事实上，附属企业的上缴已经成为中国药科大学的经费来源之一。因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。

三　关于经营者范畴的比较法考察

（一）各国对于竞争法上经营者范畴的界定趋势

由于各国的法律制度和法律文化的差异，各国竞争法上对其规制的主体所使用的称谓也有所不同。例如，美国采用“人（person）”这一术语，欧盟及其成员国则采用了“企业（undertaking）”这一概念。虽然各国用于描述“经营者”这一概念时所使用的法律上的称谓上有所不同，但是，有关其具体含义的概括却并无多大区别。因为，包括反垄断法在内的竞争法所规范的是市场竞争行为，只要行为表现为从事商品生产经营活动或者提供服务，能够对市场竞争产生影响，就均应视为经营者而为反垄断法所调整。

其中，美国《谢尔曼法》第2条规定：“任何人（every person）垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋以垄断州际间或与外国间的商业或贸易，将被视为严重犯罪……”^[16]第8条规定：“本法提到的‘人’，包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的现存公司及联合会。”^[17]这是对于公司这类特定主主体的强调，并不是对主体的一般性描述。其主体范围究竟如何，主要是通过判例法明确的。在一些判例中，法院已经明确，反托拉斯法的主体范围广泛，包括自然人、法人、公司、联合体，任何形式的商业实体，以及州、地方政府部门。^[18]《克莱顿法》第1条也规定：“这里的‘人’，包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经上述法律授权的现存公司。”^[19]这里的“包括”是强调的意思。除公司外，自然人及其他从事经营活动的主体也属于其主体范畴。因此可以看出，美国反垄断法在法律条文中，均强调“公司”属于其主体，而关于“人”则未提供进一步的指引。对于其原因，有学者认为，这可能是由于“person”这一措辞引起的。使用“person”这一模糊术语，可以尽可能地扩展其外延，表明反托拉斯的主体具有广泛性；为避免人们将“person”仅仅理解为自然人，因而特别强调，它还包括公司以及联合会。《联邦贸易委员会法》将合伙排除在公司之外，但并未将其排除在反托拉斯主体范围以外，它可以是公司以外的其他类型的“人”^[20]。因此，任何主体，不论是私人经济实体还是公权机构，不论是营利性机构还是公益性机构，只要从事了反托拉斯法所禁止的行为，均可受到规制。

而在欧盟，对于垄断主体的规定，多采用“企业”（undertaking）一词，《欧共体条约》第81条（即原《罗马条约》第85条）规定：“所有可能影响成员国贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的，或者由此效果的企业间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，均被视为与共同市场不相容而被禁止。”^[21]而《欧共体条约》对第81条第（1）项所称“企业”，没有给出定义。在Polypropylene案中，欧盟委员会认为，这种企业并不仅限于具有法律人格的实体，而是包括了股份公司、合伙、个人、企业协会、国有公司、合作企业等参与商业活动的一切实体，但国有公司行使公法权力时除外。因而，第81条意义上的“企业”包括从事商业活动的一切主体，不论其法律形式如何，但必须是独立自主的实体，能够产生独立的意志，而不是受制于人。一个实体能否被视为“企业”，决定性因素是它在相关的限制竞争活动中能否作为法律上和经济上独立的行为主体出现，而不论其是否具有营利动机。

除此之外，世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容：“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。”对此，世界知识产权组织国际局在其所作的注释中，指出：“工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。在整个示范中，该术语的含义是一致的。”^[22]

（二）外国竞争法对于特定职业者和特定职业者组织体的规定

国外通常将诸如律师、会计、公证员、建筑师、工程师、药剂师和运动员等这些需要通过严格专门训练才能胜任的人，称为自由职业者（liberal profession）。自由职业者的另一个重要特征是受到国家或者行业内部规则的严格约束。自由职业者所组成的自律组织是职业协会（professional association），它的特殊性在于其成员所提供的不是普通的商品而是专业化的服务，因其封闭性、职业性而有别于一般的行业协会。^[23]

对自由职业者及其职业协会的竞争法规制主要体现在：价格固定、建议价格、违反广告条例、违法市场准入和保留权利条款、违法跨行业条款。

1.律师事务所

首先，我们来看美国的“Goldfarb v.Virginia State Bar案”^[24]。在该案中，Goldfarb夫妇在弗吉尼亚州的Fairfax郡购置了一套房产并签订了购房协议。财务公司要求Goldfarb夫妇购买一份产权保险，而产权保险所需要的产权评估只能由弗吉尼亚州律师协会的成员才能作出。Goldfarb夫妇联系了一名律师，该律师索要了相当于房屋价值1％的费用，而这是Fairfax郡律师协会所公布收费表中的最低收费标准。为了找到一名收费相对低的律师，Goldfarb先生联系了该郡的另外36名律师，但他们都索要了相同的费用。Goldfarb先生支付了这笔费用，并对州律师协会和郡律师协会提起了集体诉讼，认为最低收费表构成价格固定，因此，触犯了《谢尔曼法》第1条。

州律协和郡律协辩解，国会并未试图将诸如律师这样的专业行业（learned professions）纳入到《谢尔曼法》第1条“交易或商业”的调整范围，因为专业服务的买卖应被排除在《谢尔曼法》的适用范围之外。同时，它们还强调专业服务的目标不在于获取利益，而是为了向社会提供必需的服务。而这一点正是专业行业与交易、商业活动的不同之处。

对此，美国联邦最高法院断然否定了州律协和郡律协的辩解，其认为：首先，《谢尔曼法》规定任何对交易和商业的限制都是违法的。因此，价格固定本身就是一个不合理的交易限制。一项附有价格表或有证据表明设定统一价格的协议本身就是违反《谢尔曼法》的。其次，《谢尔曼法》第1条并未排除对专业服务行业的规制，也没有排除对那些用服务去换取金钱的个人的规制。法院质疑采用最低收费标准的做法本身是否具有“专业性”。

再一个典型案例，就是1995年的“the Wouters案”^[25]。在该案中，Wouters先生是阿姆斯特丹律师协会的会员，是一家名为Arthur Andersen＆Co.税务事务所的合伙人。1994年，Wouters先生告知鹿特丹律协的监事会，他将在鹿特丹律协注册，并且将成为鹿特丹的Arthur Andersen＆Co.会计师事务所的合伙人。

1995年7月27日，鹿特丹律协的监事会认定Wouters触犯了《1993年联合专业性从业活动规则》（Regulation on Joint Professional Activity 1993）。^[26]Wouters对这一决定不服，申诉至荷兰律师协会总理事会。总理事会驳回了Wouters的申诉，Wouters遂对荷兰律师协会提起诉讼。

法院经审理后认为，首先应当考虑的是律师协会成员是否是共同体竞争法上的企业。根据竞争法方面的判例法，企业的概念包括任何参与经济活动的实体，而不论其法律地位以及获得资助的方式。^[27]判例法还确定了在某个市场上，任何提供货物和服务的活动构成经济活动。^[28]这样的话，荷兰律师协会的注册成员从事了经济活动，因此，是竞争法上的企业。他们所提供服务的复杂性和技术性本质以及他们的专业活动并不能改变这一结论。其次，关于诸如荷兰律师协会这样的职业协会是否可以被视为《欧共体条约》第81条第（1）项所规定的企业联盟问题。一个采用《1993年规则》的专业组织是一个企业联盟，还是一个公共机构。根据判例，《欧共体条约》不适用于同经济活动无关的活动或者与公权力有关的活动。

法院同时认为，荷兰律师协会运用《1993年规则》来规范自己成员的行为，既不像某种社会安全机构那样完善社会功能，也没有像那些公共机构那样行使公权力。它只是对一个职业进行监督的组织，而这一职业涉及经济活动。因此，律师协会保护协会成员权利和利益的任务并不能使职业协会被排除在《欧共体条约》第81条的适用范围之外。

此外，职业协会不能被排除在《欧共体条约》第81条的适用范围之外还有其他理由：第一，律师协会仅由其成员选举产生并组成；第二，当荷兰律协运用诸如《1993年规则》进行处罚时，并未考虑公众利益；第三，考虑到《1993年规则》对法律服务市场的影响力，以及规定了禁止多重合伙的内容，都是属于经济活动的范畴。

2.职业体育组织

“奥克兰雷达队和洛杉矶体育纪念馆委员会诉橄榄球职业协会案”^[29]是一起比较典型的案例。这起案件，是奥克兰雷达队和洛杉矶体育纪念馆因橄榄球职业协会不允许球队从奥克兰迁往洛杉矶，而向橄榄球职业协会及其俱乐部成员发起的反垄断诉讼。

对于这起案件，初审法院认定橄榄球职业协会违反了反垄断法的规定，应当赔偿奥克兰雷达队和体育纪念馆因其违反反垄断法而造成的损失。橄榄球职业协会及其俱乐部成员不服，便提起了上诉。

在上诉审中，就奥克兰雷达队的主体资格问题，上诉法院认为：《克莱顿法》第4条规定了“任何人的财产因反垄断法所禁止的行为受到损害都有权得到三倍的赔偿……”。被告应当对雷达队因无法迁移到洛杉矶而无法参加比赛的损失负责，因为被告限制了雷达队与被告其他俱乐部成员的竞争。如果雷达队能够迁往洛杉矶，那么它就会与公羊队形成竞争。在Brunswick案^[30]中，这种限制竞争的行为就足以成为三倍赔偿的理由。

因此，法院认定雷达队具有反垄断法上的主体资格。

还有一起，是发生在欧洲的相关案件——“博斯曼案”^[31]。在这起案件中，博斯曼（Jean-Marc Bosman）是一名比利时籍足球运动员，效力于该国的标准列日俱乐部（RC Liège）。1990年4月，博斯曼与俱乐部的合同到期，欲转会至法国的敦刻尔克俱乐部（US Dunkerque）。两家俱乐部就此达成协议，转会费为120万比利时法郎。此后，出于对敦刻尔克的支付能力的不信任，标准列日未申请比利时足球协会（Union Royale Belge des Socia de Football Association，以下简称URBSFA）向法国足球协会（Fédération Française de Football，以下简称FFF）发出转会证明。这样，转会协议未能生效，博斯曼在整个1990—1991赛季都处于失业状态。

1990年8月，博斯曼将标准列日俱乐部告上比利时列日初审法院，要求其停止作出阻碍自己活动自由的行为，特别是要求收取转会费。此后，博斯曼又陆续将URBSFA和欧洲足联追加为被告，诉讼请求也变更为要求法庭宣布现行转会制度和国籍限制不适用于他，列日标准、比利时足协、欧洲足联均应向其支付巨额赔偿金。此案，几经周折，最终被提交到欧盟法院。

欧盟法院经审理后认为：自由流动，即进入、定居于另一欧盟成员国并从事经济活动的一系列权利是条约赋予欧盟成员国公民的基本权利；对这些权利的行使进行限制的任何规定，即使是不分国籍而普遍适用的，仍构成对该项自由的阻碍。欧盟法院认定，现行转会规则违反了条约第39条的规定（人员流动自由）^[32]，只有在这些规则是为了符合条约要求的合法目的，出于公共利益的迫切要求，并且符合相称性的要求，才能得到豁免。对于足球界提出的“需要转会制度来维持俱乐部间的财力与实力的平衡并促进对优秀年轻球员的发掘与训练”，欧盟法院一方面承认了该理由的合法性，但另一方面认为现行转会制度并无助于实现上述目的，况且尚有其他既能达到上述目标，又不会对工人自由流动造成阻碍的手段。由此，欧盟法院得出结论，现行转会规则不能得到豁免。

在欧盟法院作出裁决之前，欧盟法院的总顾问朗兹（Lenz）提出了咨询意见。他首先分析了第39条的适用性。他认为现行转会制度的确违反了条约第39条的规定，因此除非存在有利于公共利益的压倒性理由，应被认定违法。继而朗兹分析了第81条和第82条的适用性。他认为转会制度是俱乐部间的平行协议，违反了条约第81条，但与第82条无关。

1995年12月，欧盟法院作出了初步裁决，认定对合同已到期球员从一个欧盟成员国境内俱乐部转会到另一个欧盟成员国境内俱乐部时收取转会费的制度的确违反了条约第39条。欧盟法院认为，仅凭条约第39条就已能解决问题，因此未提及现行转会制度是否违反第81条和第82条。

本案中，欧盟法院未就列日上诉法院提出的转会制度是否违反欧盟竞争法的问题作出裁决，而是简单地以条约第39条已足够解决问题为由而拒绝运用竞争法对该案进行分析。尽管欧盟法院的这一“偷懒”行为并未对博斯曼案的最终裁决结果造成影响，但毕竟第39条与第81条、82条的适用范围与侧重点有所不同，就这样失去了一次由欧盟最高司法机关就球员转会中的竞争法问题发表权威性意见的机会是让人感到遗憾的。

（三）外国竞争法对于非营利机构的反竞争行为的规制

1.学　校

有关学校这一非营利组织是否适用反垄断法的最典型的案例，是“美国政府诉（罗德岛州普罗文登市）布朗大学案”。^[33]

1958年，麻省理工学院（MIT）和其他8所大学和学院（包括布朗大学、哥伦比亚大学、康奈尔大学、达特茅斯大学、哈佛大学、普林斯顿大学、宾夕法尼亚大学和耶鲁大学）成立了“常青藤联合会”（Ivy League）来共同决定向被同时录取的学生^[34]发放助学金的数额。常青藤联合会将根据学生贫困状况作为唯一依据发放助学金。同时，为了确保助学金计划的可比性，所有参加常春藤联合会的大学同意分享申请入学学生的经济状况信息，协作开发并且适用一套统一的贫困分析方法，来评估家庭应当支付的学费数额^[35]。

对于麻省理工学院（MIT）和常青藤联合会下属的其他8所大学和学院的上述行为，1991年美国司法部反托拉斯局（政府）以其涉嫌参与共谋抑制价格竞争，妨碍了学生获得财务援助（Financial Aid），因而违反了《谢尔曼法》第1条的规定，而提起了反垄断诉讼。

政府宣称，这些学校努力通过共谋影响财务援助政策，从而降低了资助额度，提高了学校收益。对此，这些学校反驳说，由于他们是非营利性组织，因此谢尔曼法对他们不具适用性。而且，他们辩解说，其合作行为让财政资金集中于那些需要财务援助的学生，从而有利于他们实现将“不问家境”（Need-blind Admission）的招生程序与帮助所有需要财务支持的入学者相结合的社会目标。这些学校认为，没有这种合作行为，将会使可以利用的财务援助资金减少，结果将导致进入这些学校深造的低收入家庭的学生数量下降。

面对政府的起诉，作为被告的常青藤联合会中的8所学校与政府最终达成了一项和解协议，同意终止这项具有争议的合作性行为。而只有麻省理工学院拒绝在这份协议上签字，并选择了应诉。

受理该诉讼的地区法院，在审理中发现该协议是限制竞争的，因为它消除了在成员之间的为争夺优秀学生的价格竞争。这种限制破坏了自由竞争，所以该协议没有增加、减少学生的学费的事实在本案中并不相关。为此，初审法院认为，常青藤联合会的协议构成了价格固定协议。但是，由于被诉合谋者的非营利地位和教育使命，法院没有适用“违法性的本身违法规则”（即直接否定横向价格限制协议的合法性）。

对此，巡回法院认为：主体资格的非营利性并不影响学校成为《谢尔曼法》规制的对象。作为一个最为基础的问题，必须首先决定《谢尔曼法》第1条是否适用于受到争议的行为——MIT与其他常青藤联合会成员之间达成的协议。只对贫困学生发放助学金，并且一起对被共同录取的学生确定家庭应当负担的学费数额。该法案第1条并不适用于所有的违法的合谋，只是适用于那些对“交易或者商业”限制的合谋。MIT称其行为是通过支付慈善性的资金来达到两个目的，即促进享受高等教育机会平等性，以及在这个国家最为优秀大学里增进社会经济和种族多样化。MIT主张这纯粹是善举（pure charity），并不包含交易或者商业，因此可以得到反垄断审查的豁免。

《谢尔曼法》第1条只规定本质上具有商业性质的行为，这已经是不言自明的。但是，国会意图使这个法案能够规制最大可能范围的行为。第1条的适用范围因此扩展到了非营利性机构，包括高等教育机构。^[36]因为没有利润并不是说一个机构会根据消费者最优利益行事，所以非营利性组织没有超出《谢尔曼法》的审查范围。“《谢尔曼法》第一条宽泛的用词表明它适用于非营利性组织”^[37]；“毫无疑问，非营利性的组织也可能受到反垄断法的制裁”^[38]。

虽然所有的非营利性组织不能作为一个整体而得到《谢尔曼法》的豁免，但是当它们从事非商业性活动时，它们就能得到反垄断法的豁免。^[39]但是这种豁免只能在非常狭窄的范围之内。它甚至不能扩大到“带有公共服务性质”的商业交易。^[40]法院将一个交易归到商业还是非商业类，是考虑了整个情况后根据行为的性质作出决定的。金钱和服务之间的交换是一个典型的商业交易，即使有非营利性组织参与其中。因此，为了得到教育服务而支付学费构成商业。

这个案例提出了一些非常有趣而且非常重要的关于反托拉斯法如何处理非营利性组织的问题。在美国，非营利性组织一般都是根据《美国税务局管理条例》（IRS Regulation）第501c（3）条组织成立的。虽然美国的非营利性的厂商很少，但在有些经济领域中，这些组织居统治地位。美国许多高等院校都是非营利性组织所支持的。这些组织或者是公共的，如州立大学，或者是私立的非营利性学校。除了大多数高等院校，多数宗教和文化组织也是非营利机构。还有，美国绝大多数医院也属于非营利性组织。^[41]非营利性机构通常是为了实现（企图实现）某种创立者认为有社会价值的特殊目标而建立的。那么，美国的法院是否允许为非营利性组织以实现社会目标来为集体行为进行合法辩护预留空间呢?答案是否定的。事实上，在合理原则下，如果社会目标的实现不能作为互相竞争的非营利性组织参与集体行为的一个合理辩护——只有传统的提高效率的理由才能被认可的话——那么，在反托拉斯法下相互竞争的非营利性组织的集体行为是不可能合法的。

2.医　院

在美国，涉及医院的反垄断诉讼是非常多的。在众多与医院相关的反垄断诉讼里，影响最大的是医院的合并。由于一些实际的考虑，尽管有三倍赔偿额的激励，私人主体很少启动对医院合并的诉讼，这一类诉讼案主要是由政府作为原告方。但是，在大多数情况下，政府都输掉了这类官司。这表明美国司法界和政府之间对医院这一特殊行业的态度有一定的差异。

（1）“联邦贸易委员会诉统一健康服务公司和圣约瑟夫医院等案”^[42]

统一健康公司是一家位于乔治亚州奥古斯塔的非营利机构，是统一健康服务公司以及统一健康资源公司的母公司。统一健康服务公司从他处租赁了一家医院来经营，该医院名为统一医院，是一家非营利机构。统一集团计划收购圣约瑟夫医院的资产，圣约瑟夫医院是属于位于密苏里州的罗马天主教教会经营的一家非营利机构的财产。

联邦贸易委员会根据联邦贸易委员会法（FTCA）的授权发出了禁止一家医院经营者收购另一家医院资产的禁令。认为该收购违反了《克莱顿法》第七部分的规定。

地方法院驳回了联邦贸易委员会的禁令，联邦贸易委员会遂提起上诉。对此，巡回法院认为：首先，必须解决的问题是《克莱顿法》第7条是否适用于非营利机构间的并购。克莱顿法的第7条规定：“……联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”因此，必须弄清非营利的医院是否在《克莱顿法》授权的联邦贸易委员会管辖权下。根据先例，《克莱顿法》第1条定义的“人”包括了非营利机构。^[43]同时，本院也认同联邦贸易委员会的观点，即国会未明确指出非营利性的医院能够适用《克莱顿法》第7条中的豁免条款。《克莱顿法》第7条仅对某些商业交易进行了有限的豁免。本院认为，推断国会为施行《克莱顿法》而增强联邦贸易委员会的管辖权是合理的。《克莱顿法》不仅没有区分商业机构及非营利机构，更未限制联邦贸易委员会的管辖权对这些机构的管辖权，对一些阻碍竞争的具体行为是可以进行扩大性的管辖的。

最终，法院认定《克莱顿法》第7条适用于非营利性的医院之间的并购，而计划中的收购将实质性地减弱竞争，将提高相关市场的进入门槛。

（2）“联邦贸易委员会诉布特沃斯医疗公司和布罗哥特医疗中心案”^[44]

该案涉及布特沃斯医疗公司和布罗哥特医疗中心是两家非营利医院的合并。联邦贸易委员会认为该合并违反了《克莱顿法》第7条的规定。

尽管地方法院认可联邦贸易委员会提出的合并将会大大增加市场的经济力集中，但是在考虑了以下因素后，认为这种非营利性应该受到区别对待：

第一，非营利性组织和营利性组织的行为是有所不同的，应更侧重非营利性合并的慈善性。尽管合并会加大市场的份额和经济力的集中，但是传统的价格和市场集中度的关系，并不当然适用于非营利性组织。

第二，医院提供了并购协议中有关“社区承诺”证据，法院予以认同。“社区承诺”包括五个部分：①在3年内维持医院收费不变；②维持对医疗管理组织的价格；③限制利润率；④救助需要接受治疗的病人；⑤合并后，依然会以社区的利益为出发点管理医院。

第三，地方法院认为合并能显著提高效率，因为法院相信医疗领域与其他商业领域不同，竞争的加剧是不会降低成本的；根据医院专家的观点，通过合并能够提高效率正好部分解释了为什么在非营利性行业里价格与市场集中度没有太大关系的原因；由于医院的非营利性和对社区的承诺，地区法院有理由相信医院的这些节约正好能够传递给消费者。

最终，上诉法院维持了地方法院的判决。

可见，无论医院的性质如何，它与纯粹的公司企业还是有一定的区别的。以上述两个案例为例，不同的法院对相类似的情况会有不同的看法。然而，在否认属于非营利性组织的医院适用反垄断法的案例中，可以反映出法官们的矛盾心理：即一方面声称“非营利性”不足以成为医院抗辩的理由，但是在分析时又处处以“非营利性”为出发点来说明这类医院不同于一般的商业机构。

四　重新审视我国竞争法上的经营者范畴

在我们对竞争法上的经营者范畴进行重新审视前，必须明确一点，那就是竞争法的最重要的目的在于维护市场竞争秩序。竞争机制是市场这一基础性资源配置方式的主要手段，“竞争能够为不同商品的生产和各种服务的提供实现一种资源配置，而这种配置又能够使某些特定产品组合的产出达到理想的产出数量”^[45]。因此，在考虑能否将行为主体纳入竞争法上经营者范畴时，竞争因素是最需要考量的因素。

综观国外有关竞争法上主体范畴的立法和判例，我们不难看出，以具体行为而非以主体资格或营利性作为标准已成必然的趋势。因为现实生活中，并不是只有具备合法经营资格的主体才会从事市场竞争活动，而非营利主体也并非一定不会从事影响市场竞争的活动。

一旦将这些潜在的经营者也纳入竞争法的经营者范畴，则这些潜在的经营者一方面就必须担负起公平竞争的义务，承担一定的社会责任；另一方面，考虑到这些潜在经营者与纯粹竞争法上的经营者所存在的差异，应当结合其自身特点考虑给予其适当的豁免。

（一）国外竞争法的相关立法对于我国的借鉴意义

1.关于特定职业者和特定职业者组织体

特定职业者和特定组织体通常须通过专业培训，有较高的从业门槛，因此具有较高的不可替代性。虽然他们从业时有较高的道德风险（moral hazard）需要受到较为严厉的从业规范的约束，然而这并不意味着特定职业者和特定组织体就能当然地获得竞争法的豁免。美国最高法院大法官Burger曾说过：“专业服务领域在通常的情况下，是可以同交易、商业以及其他行业区别开来的，但是，不能允许利用这种区别来支持价格控制活动。”^[46]

美国的“Goldfarb案”为特殊职业者和特殊职业组织体适用反垄断法打开了缺口，此外，欧盟法院也通过“Wouters案”确立了特殊职业者和特殊职业体也可以成为竞争法上的主体。这些判例都向我们揭示了这样一个事实：无论特殊职业者和特殊职业组织体是否属于传统意义上的经营者，丝毫不会影响他们在实际生活中从事经营活动并且从事妨碍竞争的经营活动。

结合我国现有相关案例，我国法院仅有将特殊职业组织体纳入竞争法上经营者范畴的先例，而未认同特殊职业者的经营者地位。目前，法院审理的关于特殊职业组织体的案例，也仅限于侵害商誉等不正当竞争领域，而对于诸如我国各地律师协会已经或正在准备实施新的律师收费标准，这种需要反垄断法来规范的问题则没有提及。这说明，我国目前对于特定职业者和特定组织体的竞争法规制仅仅停留在探索阶段。

2.非营利机构

国外法院在处理非营利机构涉及限制竞争的案件时，持有这样一个观点：非营利机构并非一成不变地只追求非营利动机。^[47]因为非营利机构是为了在市场失灵的情况下，提供营利机构无法提供的商品或服务而存在的。出于这一目的，非营利机构也参与那些被反垄断法视为限制竞争和非法的活动。然而，非营利机构的限制竞争行为能被视为合法是有条件的，一是存在市场失灵的情况，二是治愈该市场失灵的价值要比限制竞争的价值来得大，三是必须控制在最小限度的限制竞争范围内，否则，非营利机构的限制竞争行为将被禁止。由此可以看出，国外对非营利机构是否违反竞争法的判断是基于其限制竞争行为是否为解决市场失灵问题所必需，而不是其非营利机构的名义。

如果，非营利机构只是戴着维护公共利益的面具而追求自身利益，则其不受竞争法规制的面纱，在破坏竞争的场合应当被揭开。然而，我国立法上，除了零星的行政法规，至今未对这一问题有过明确规定。我国法院也已经出现诸如医院、学校等非营利机构的竞争法案例，法院也针对这一问题作出了积极的探索，但法律的缺位，仍然引发了不少问题。比如有的法院至今仍然不能接受非营利机构可以成为竞争法上的经营者；对于非营利机构限制竞争的案件，法院由于缺乏明确的标准去衡量，很难把握究竟非营利机构在多大程度上限制竞争，方构成对竞争法的触犯。这样很容易造成司法判决结果不一，判决理由混乱的情形。

（二）将这些特定主体纳入我国竞争法上经营者范畴将会遇到的法律障碍

1.关于特定职业者和特定职业者组织体

首先，关于律师，我国《律师法》规定，律师事务所是律师的职业机构，律师的职业活动必须接受律师事务所的监督和管理；律师事务所按照章程组织律师开展业务工作，律师承办业务，均由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同；律师不得私自接受委托。这样一来，虽然律师在市场中实际从事法律服务，但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务，因此，这也就成了律师无法成为竞争法上主体的最重要理由。

其次，关于律师事务所，在“湖北恒德信律师事务所、湖北天宜律师事务所、湖北七君律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷案”中，法院认为根据我国《反不正当竞争法》的有关规定，不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。其中经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。而律师事务所不同于从事商品经营或者营利性服务的经营单位，不能认定为经营者，所以不适用反不正当竞争法。这也是大多数法院在面对类似案件中的处理方法。此处，经营者的营利性问题又成了对这类主体确认为竞争法上经营者的障碍。

最后，是职业体育组织。在我国，职业体育俱乐部的组建按投资主体可分为省市体育局（部队）与企业合作、企业间联办及企业独办等形式。第一种形式由地方体育局（部队）和企业以合资合作的形式组建，体育局（部队）出教练员、运动员，企业出资金；后两种是私营企业或国营集体企业独资办俱乐部。前者的问题是俱乐部定位不明，在计划与市场之间游移；后者的问题是俱乐部产权不明，虽然多数俱乐部在组建之初都有相关的权责协议，但在履行和运作中，由于双方都想拥有更多的占有权、支配权、收益权，就会自觉或不自觉地破坏了原来的协议，使双方的利益都难以从法律上得到保障，一旦出现矛盾便会引发企业撤资，俱乐部就成了无源之井，无法生存下去。^[48]

可以看出，在我国，对于职业体育组织的规范仍然相当不成熟，类似国外的完全市场化的职业体育联盟尚未完全建立起来。但是，随着联赛体制的运作，建立规范的市场化职业联盟的呼声日益高涨。同时，现有的联赛体制基本是参照欧美职业体育发达国家的方式在运作，对电视转播权、球员转会制度、俱乐部数量与分布等许多职业体育的基本制度进行了借鉴。^[49]因此，对职业体育领域的竞争法规制作出前瞻性的思考，就有着十分深远的意义。

2.关于非营利机构

首先，按照2000年8月份国务院等八部委制定的《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》，我国的国有医院将转变为政府举办的非营利性医院（公立医院）、非营利性医院和营利性医院三类，其中，非营利性医院将成为未来我国医疗服务提供的主体。目前，我国的医疗服务体系中，90％以上的医院为公立非营利性的。^[50]虽然，2001年9月5日，国家工商行政管理局在《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》中指出：“无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。”但是，这仅仅是一个行政机关的答复，能够在多大程度上发挥作用值得怀疑。

其次，根据我国《教育法》第25条第2款规定：任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。不过，2001年8月6日，国家工商行政管理局《对保险公司借助学校强制保险行为定性处罚问题的答复》中规定：“学校在从事营利性活动时，可以认定为《反不正当竞争法》第2条规定的经营者。”与国家工商行政管理局对非营利医疗机构的答复一样，行政机关的答复虽然让我们看到对待非营利机构态度的转变，但是仍然不足以证明学校当然地可以成为竞争法上的经营者。

最后，虽然法律上的相关规定不明确，但是司法实践中涉及医院、学校的竞争法案件已经大量涌现，法院由于缺乏明确的标准去衡量，很容易造成司法判决结果不一，判决理由混乱的情形。

（三）进一步完善我国竞争法对这些特定主体的规制

1.关于对特定职业者和特定职业者组织体的规制

首先，从我国人民法院的判决的趋势来看，在认定行为人是否为竞争法上的主体时，不再执着于经营者主体资格、营利性的特征，而是从竞争法的立法目的（维护市场竞争秩序）的层面来加以判断。从国外对自由职业者的竞争法规制趋势来看，亦是以主体所实际从事的行为为标准来判断竞争法的适用问题，我国也应当顺应这一发展潮流。同时，必须指出的是特定职业者和特定职业者组织体多与商业活动有着密切的关联。比如，根据我国《律师法》规定，律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。从该条文中，可以肯定两点，即律师事务所是从事法律服务的组织，而其所从事的法律服务正是一种经营活动。涉及经营活动的场合，通常就会有竞争，就会有破坏竞争的行为，如果不能够适用竞争法来规制的话，那么该市场（即特定职业者和特定职业者组织体所在市场）竞争秩序就无法维护。

其次，目前我国尚未出现特定职业者和特定职业者组织体破坏所在市场的竞争秩序这样的案例，但从国外已经有的判例来看，律师及律师协会主要涉及价格固定协议、发布虚假广告误导消费者等行为，而对于职业体育组织，则主要涉及电视转播权、门票收入以及运动员转会方面的控制。国外的司法判例认为，虽然对于具有专业技能的自由职业者而言，他们都受到某种职业道德的约束，但是一旦他们在追求自身经济利益的同时利用了妨碍竞争的手段，就应该受竞争法的约束。国外法院尤其对价格限制一类的行为无法容忍，通常以本身违法原则（illegal per se rule）直接判定其行为构成违反反垄断法。

最后，关于特定职业者和特定职业者组织体在竞争法上的豁免问题。像律师和律师事务所、职业体育组织这样的特定职业者和特定职业者组织体，由于需要具备一定的专业知识、经过一定的专门训练，为此市场准入门槛本身就比较高，因此是一种相对稀缺的资源，竞争法通常对稀缺的资源都能够网开一面，以保证市场对这类资源的需求。但是这样的豁免是有限度的，即以不破坏市场的正常竞争秩序为限。所以必须明确我国特定职业者和特定职业者组织体竞争法豁免的基本原则——即应遵循合理原则，实行有限豁免。合理原则是在全面衡量垄断状态或行为对市场影响的基础上，根据法律的具体规定来确定垄断是否违法，也就是说，某种状态或行为要受到禁止或限制，必须同时具备违法性和危害性这两个构成要件，缺一不可。这样既符合特定职业者和特定职业者组织体的特殊性要求，又满足对其予以法律调整，限制其对于市场竞争秩序的过度破坏。

2.完善对非营利机构的规制

参考国外的做法，对于非营利机构的竞争法规制可以设定如下标准：

首先，不考虑该非营利机构对社会利益作出的贡献，而用竞争法的标准去衡量该机构是否已经实施了非法的限制竞争行为。

其次，若该机构已经实施了非法的限制竞争行为，就应对该机构是否是为了追求在竞争市场上无法获得的社会利益（市场失灵）作出判断。

再次，如果存在着这样一个市场失灵情况，那么就需要确认该机构限制竞争的行为是否是必要的。

最后，如果是必要的，就需要衡量从限制竞争行为中获得利益的损失与获得的社会利益孰轻孰重。即使限制市场的行为对于弥补市场失灵来说是必要的措施，而其所带来的损失超过了所得到的社会利益，那么该限制竞争行为仍然构成对竞争法的违反。

另外，鉴于我国医院、学校的现状，有必要在立法时考虑对其在反垄断法上的豁免。当前大部分公立医院、学校在很大程度上仍然受到行政管理部门的较大干预；而公立医院、学校的工作形式，仍然是原先的行政式工作手段，即依靠权力发布指令。因此，有时候上级行政管理部门对医院、学校的过度干预导致医院之间、学校之间在某些行为上的一致，应当被考虑在竞争法的规制之外。

五　结　语

“法的一切制度安排都是通过确认法律主体资格，赋予其权利和要求其履行义务，从而达到规范主体的行为，调整主体之间发生的社会关系，使一般的社会关系上升为法律关系。法律关系的主体是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。”^[51]因此，法律主体是任何部门法都必须重视的研究课题。“经营者”作为竞争法规制的主体是竞争法理论研究的基础。某一特定的组织或特定的从业者是否属于“经营者”范畴，将直接决定其能否适用上述相应的法律加以规范，并进而决定我国竞争法对于现实经济生活能否起到应有的调整作用。

而要准确界定经营者，既要参考现行法上的依据，又要结合具体案例以及国外相关立法和判例，探讨法律经验意义上的“经营者”。本文试图从特定职业者和特定职业者组织体、行业协会以及非营利机构中选取出几个典型例子，对竞争法上的经营者概念进行具体研究，在研究过程中，探讨了竞争法是否能将这些可能限制竞争的主体纳入经营者的范畴，是否能够对这些可能限制竞争的主体进行规范，以及竞争法在分别对这些可能限制竞争的主体进行规范时的不同之处。

经过对国内外案例以及相关立法的研究，笔者发现维护市场的竞争机制是竞争法最重要和最根本的目的，“竞争能够为不同商品的生产和各种服务的提供实现一种资源配置，而这种配置又能够使某些特定产品组合的产出达到理想的产出数量”^[52]。因此，在我们讨论竞争法上经营者的范畴时，竞争因素是最大的考量。从各类主体在市场上实际进行的行为的角度入手，才不至于被主体本身的性质所局限，从而更好地促进市场的充分竞争，实现竞争法所捍卫的目标。