原住民族与社区的界定

第一节　原住民族与社区的界定

一、原住民族的界定

（一）与原住民族相关的几个概念

1.原住民

原住民这个概念在大陆地区用得较少，而在我国的台湾地区却用得很多。台湾原住民，是指汉人移居台湾前最早抵达台湾定居的族群。近年来依据语言学、考古学和文化人类学等的研究推断，在17世纪汉人移民台湾之前，台湾原住民在台湾的活动已有大约8000年之久。台湾原住民在遗传学和语言学的分类上属于南岛民族，和菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、马达加斯加和大洋洲等的南岛民族族群有密切关联。

台湾原住民原先广泛分布在台湾山区（尤其是台湾中部），并且沿着冲积平原聚集成一个个的部落。截至2008年2月，台湾原住民人口数为484174人（占台湾人口数的2.1%），而大部分的当代原住民则是居住在山区和城市当中。我国将所有台湾原住民族统称为高山族，并划分为中华民族中的一族，为56个民族之一。

国际上没有公认的有关原住民的定义。国际法以及联合国机构通常用一些共同的特征来辨别原住民，其中包括:在地理独特的传统居住地和祖传地域及其自然资源；保持文化和社会特征；社会、经济、文化和政治制度与主流或主流社会和文化脱离；人口群体的后裔居住在一个特定的地区，通常在建立现代国家或领地以及在划定当前的边界之前业已存在；自身独特性成为原住文化群体的一部分并有保护其独特文化的愿望。

2.土著人

“土著”的概念，是相对于外来殖民者而言。土著人是指在殖民者从其他地方来到之前，就住在他们土地上的人民。他们的祖先在不同文化、或不同种族的人来的时候，就已居住在一个国家或一个地理区域。新来者后来通过征服、占领、殖民等手段，占有了统治地位。与原住民一样，国际上并没有公认的有关土著人的定义，国际法以及联合国机构通常用一些共同的特征来辨别土著人。土著人既不种地也不放牧是一个少有的从不驯化土地的民族，五万年来他们只满足于大自然所赋予他们的一切。1990年第45届联合国大会通过决议，将1993年定为“世界土著人国际年”（又称“国际土著人年”，International Decade of the Indigenous People），其宗旨是:为解决土著人面临的问题加强国际合作，并通过各种活动增加公众对土著人权利和文化的了解。

一般认为，土著人系指在外来的种族到来之前，那些祖祖辈辈繁衍生息在一个国家或地区的人民。他们由于外来者的入侵及文化“同化”，沦为很不利的境地，如美洲的印第安人、大洋洲的毛利人和靠近北极圈的因纽特人等。据联合国有关机构估计，在全世界五大洲70多个国家中，生活着5000多个土著人团体，共有3亿名土著居民。由于长期受到歧视，许多土著居民的生活非常贫困，有些土著人团体的文化已经濒临灭绝。1993年6月18日，在维也纳召开的世界人权大会举行“世界土著人国际年”大会，呼吁国际社会重视世界各国土著居民的存在，尊重其历史、文化和传统，并保障他们平等生存的权利。同年12月9日，联合国大会决定从1995年到2004年10年间为“世界土著人国际十年”，12月21日，第48届联大将每年的8月9日定为“国际土著人日”（International Day of the Indigenous People），以便进一步加强国际合作，有效地帮助各国土著人解决在环境保护、经济发展、教育和医疗等方面所面临的问题。

多年来，土著人一直在为争取留在祖先的土地上、拥有自然资源和传统生活方式而进行斗争。1923年，加拿大易洛魁6个部落的原住民代表到日内瓦，要求出席国际联盟的会议。在国际联盟将他们拒之门外并不听取他们意见的情况下，加拿大卡尤加人的酋长德斯卡赫代表6个部落的原住民向瑞士公众发表了著名的“土著人故事”的演讲。他的演讲和他日后继续为土著人民争取权利而斗争的事迹，成为鼓舞全世界土著人继续奋斗的精神力。在经历了漫长的抗争之后，1970年，联合国人权会设立的“防止歧视和保护少数小组委员会”建议对土著人境况进行全面调查。1982年，联合国经社理事会设立了土著居民工作组。第四十五届联大将1993年定为“世界土著人国际年”。根据第四十八届联大通过的决议，联合国发起“世界土著人民国际10年”（1995～2004年）活动，其宗旨是:促进国际社会在人权、环保、卫生和教育等领域采取具体行动，保障土著人民享有各项基本权利。1995年2月，“世界土著人民国际10年”常设论坛成立。在经历了80多年的努力后，土著人民终于可以以自己的方式在联合国的讲台上表达自己的心声和诉求，这也是历代土著人民与外来殖民者和占领者长期斗争取得的成果。

保护土著人群体和保护他们的传统文化已迫在眉睫。据有关机构调查发现，地球上一些土著人正在消亡。例如，1900年以来，生活在巴西亚马孙河流域的270个土著群体中，已经消失了90多个。今年在纽约联合国总部召开的大会上，来自各国的1500多名代表讨论了土著妇女和教育等问题。作为“世界土著人民国际10年”常设论坛的16位专家之一，北京外交学院教授秦晓梅在接受记者采访时表示，保护土著人赖以生存的自然资源和环境，保护土著人的人权，保护土著人独特和传统的建筑、口头文学、艺术以及医药学知识等，是国际社会不可推卸的责任。为此，有关国家的政府、国际机构、社会民间组织和企业应当聆听土著人民的呼声，帮助他们实现经济和社会的进步，帮助他们传承和发展自身的文明和传统。

（二）本研究对原住民族的界定

总的来说，原住民族是指长期固定居住在某一区域，具有共同的文化（生活习惯、习俗传统、风土人情），与外界隔绝的社会群体。

二、社区的界定

（一）与社区相关的几个概念

社区一词进入学科领域，源于德国社会学家滕尼斯，以他于1887年发表的著作《社区与社会》为标志。“社区”这个词语自上世纪80年代以来大量地被使用。但是对于社区的具体概念与含义却有许多不同的理解，没有统一、通用的理解。据美国社会学家乔治·希勒里1955年的研究和统计，“社区”的定义有94种；而到了1981年，美国的华人学者杨庆堃发现，有关“社区”的定义已经增加到140多种^[1]。同样，我国现阶段所使用的“社区”概念，含义也是多种多样的。对于生活在城市中的人们来说，社区这个词听得也很多，现在一些群居性的住宅区都被称作社区。然而，此种意义上的“社区”与本书所讨论的“社区”事实上并没有太大的联系，前者是基于城市生活单位而定义出来的，而后者则是专指传统的、具有共同生活方式与信仰的生活共同体。

在我国，绝大多数传统资源都对应着一个特定的地区或民族，如壮族民歌、维吾尔族舞蹈、贵州的苗族蜡染等，它们都容易找到明确的一个主体。但是，确定有些传统资源的创造主体则相对困难，这主要是由文化之间、民族之间的相互交流和融合造成的。许多少数民族流传相似的神话故事，像蒙古族和藏族就同时流传着《格萨尔王》诗史。由于传统资源是特定群体在长期历史生活中共同创造或维系，并经由该群体中特定或不特定成员传承并延续至今的智力成果。既然群体性是传统资源的重要特征之一，那么就应当确认传统资源归创造它的群体所有。特定群体是一个伸缩性很强的概念，基于一定自然和社会条件（如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况或其他原因）而形成长期共同的社会生活的一群人都可以被称之为群体，尽管传统资源通常局限于以地域和生存环境划分或以宗族和血缘为纽带的社区群体，但是也不排除有很多传统可以归属于一个民族、多个民族，甚至整个国家的大多数人民乃至全体人民。因此，创造或维系传统的特定群体应当分为社区、民族和国家三个层次。在传统文化中，社区传统最为丰富多样，也最有生命力，是构成民族传统和国家传统的基础。尽管我们保护传统资源及文化表达也考虑到国家利益因素，但更重要的是考虑到有某个地区、民族的群体利益值得法律提供保护，也就是说在传统资源的法律保护上更应该强调对于社区传统的保护。

准确理解社区，应该与以下几个概念进行对比，并厘清异同:

1.社区与社会

根据滕尼斯在其《社区与社会》一书中提到，“社区（community）”是指那些有着相同价值取向、人口同质性较强的社会共同体，其体现的人际关系是一种亲密无间、守望相助、服从权威且具有共同信仰和共同风俗习惯的人际关系，它不是社会分工的结果，而是由传统的血缘、地缘和文化等自然因素造成的，其外延主要限于传统的乡村社区。而“社会”则总是和劳动分工以及法理性的契约联系在一起，其体现的人际关系是一种自私自利的、缺乏感情交流与关怀照顾的人际关系，其外延是指人口异质性特征鲜明、价值取向多元化的城市社会群体。需要特别注意的是，滕尼斯在写其《社区与社会》过程中，正值工业化全面展开、乡村向城市转变的过程中，社区与社会一书或多或少的反映出作者对于传统生活的怀念与憧憬。

在滕尼斯的视野里，“社区（community）是古老的，社会是新的，不管作为事实还是作为名称，皆如此”。“社区（community）是持久的和真正的共同生活，社会只不过是一种暂时的和表面的共同生活。因此，共同体本身应该被理解为一种生机勃勃的有机体，而社会应该被理解为一种机械的聚合和人工制品。”^[2]也就是说，“共同体”即“社区”的生活方式更趋于情感性，而“社会”则更趋于理性。尽管滕尼斯以浪漫主义的笔墨表现了对传统社会的人情的缅怀，但他也承认，历史的进化与发展的趋势是由“社区”变为“社会”，这是无可挽回的。当然，这种进化又是前后包容的，后面阶段的出现并不意味着前面阶段生活内容的完全消失，“共同体的力量在社会的时代内，尽管日益缩小，也还是保留着，而且依然是社会生活的现实。”显然，按照滕尼斯的原意，“社区”是传统性的人群共同体，我们今天所要加以建设和发展的社区，绝非滕尼斯所讲的与“社会”相对立、在历史发展进程中日益式微的“社区”。

将滕尼斯的观点引入到中国，我们可以发现，社区概念也可以是一种道德的存在，包含着这一社区特有的共同价值和伦理要求^[3]。他笔下的社区与社会在我国多民族与多阶层的大环境下表现得更加明显。我国的社区在一些偏远不发达地区还非常的常见，在这些地区，长期以来，人们世世代代生活在一起，彼此之间有着深切的血缘、地缘及文化的联系，这种紧密的联系也使得彼此之间结成一个亲密无间、守望相助的紧密生活共同体。不管这样一个共同体的起源来自于何方，长期的共同生活与劳动使得彼此之间的差距变得越来越小，也使得共同体的发展具有强烈的排他性，从而使得其自身的发展较少甚至从来不受到外界的干扰，由此也渐渐产生具有强烈地方特色、与众不同的“传统资源”。这种传统资源即有人文层面上的民间文艺，也有社会层面的传统资源，甚至还会有衍生于自然选择的基因资源。

与此相对应的是，现代城市中所谓的“社区”与滕尼斯笔下的“社区”有着巨大的区别，或者可以说，其与滕尼斯所说的“社会”更加的接近。虽然现代城市的社区内人们也是生活在一起，但是，从时间看，人们生活在一起的时间往往只有短短几年或是几十年时间，这种时间与产生“传统资源”所需时间相去甚远，与真正“社区”的世代延续性也不具有可比较性。更为重要的是，从生活的方式上看，现代城市“社区”中人们的生活方式千差万别，这与传统“社区”也有着质的区别，正因为人们之间的生活方式不同，使得人们不可能产生同质的文化思维与信仰崇拜，此外，由于居住人口的流动性太大，彼此之间不可能形成传承与接力，都使得现代社区的发展受到太多外界的干扰。也就无法产生所谓的“传统资源”。

本书所指的社区，笔者将其界定为生活在一定地域范围的具有相同或相似的传统资源的一种社会生活共同体。从传统资源的角度而言，他们具有如下特征:

第一，历史渊源，即共同的历史和文化基础，这是社区内部联系的基础。社区的特性在很大程度上反映的是习惯、语言和法律生活等特性，历史文化遗产、地域、人口等都会影响到社区的形成和发展。如果社区的发展有着许多共同的历史和文化基础，那么社区内的联系就非常强，反之则较弱。例如在一些对树木的图腾崇拜的社区，森林就得到了较好的保护。共同的历史还产生了社区归属感、忠诚和虔敬，使个人归属于社区，认可社区，从而乐于为社区服务。

第二，地域性，即社区共同的地理环境。尽管对如何确定社区的界限，至今仍然没有统一明确的规定和标准，但地理环境仍然是社区聚居的基础，至少对早期的社区而言。社区是一种简单的群体，其成员之间的关系是建立在共同的地域基础上的。

第三，动态性。社区发展是经济和社会并重的动态过程，无论是从其整体的角度，还是从其各个部分彼此的关系来看，都不是一成不变的，而是一个动态的过程。任何社区传统资源的发展都有其产生、发展和成熟的过程，必须把社区传统资源的发展放在运动和变化的过程中加以考察。

因此，传统资源在社区地域位置上并不是不变的，它会随着社区自身的向外扩张和对外影响以及知识的传播而扩大传统资源的主体社区。例如，被民族学家称为“苗族文化符号”的吹芦笙，不仅是苗族人民的传统习俗，而且深受侗族、瑶族、水族等其他民族的喜爱，其制作工艺早已流传到这些民族居住地区。对瑶族、侗族、水族同胞而言，芦笙同样凝聚着其深厚的历史传统和文化沉淀。这时，就不能草率地认定芦笙的智力成果权归苗族社区独享。当某项传统资源已经在两个或两个以上社区流传时，可以考虑由这几个社区“共享”某项传统资源，他们对该项知识产权可以形成法律上的共同共有关系。更复杂的情形是有些已经超越国家界限的民间文化，例如蒙古族传统文化，既属于蒙古国也属于中国的蒙古族人民，这些少数民族文化和跨境民间文学很难被严格地划定国界，其主体的权利如何行使，有待双边协定或统一的国际法规则来调整。

2.社区与社团

“社团”强调的是其组成人员共同的职业性，从社团的整体功能上看，其更加注重对外的共同目标，其组成往往是为了实现某个目的。社团成员之间往往并不具有共同生活的意愿，也不因此而产生所谓的共同意识形态，即使产生某种意识形态，也与其实际生活没有关系，而仅仅体现出社团的功能性。在现代社会，社团体现得最精确地就是公司或某些社团法人。“社区”强调的则是其组成人员共同的地域性，它们都是市民社会中不同的利益群体。1955年英国人就曾以“Community and Association”为题，翻译出版了滕尼斯的上述名著^[4]。

西方国家常常在相对于“社团”的意义上使用“社区”概念，强调其地域性。显然，这也不符合我们今天所要建设的“社区”，因为我国从传统社会直到今日，始终不存在一个与政治国家相对应的市民社会，而是呈现出“家国同构”、政治权力囊括一切的社会结构。正因为如此，西方所谓的“社团”和“社区”在我国都很不发达。事实上，作为一个传统的农业大国，我国传统社区人们之间不仅具有很强的地域性，也具有很高的共同职业性，这对于传统资源的形成至关重要。从结构上看，社团比社区更加具有人为的组织性，其目的性更加明确，而社区的组织性更加表现出一种集体的自发性与智慧。

3.社区与政府

从传统上看，西方普遍存在着与政治国家相对的市民社会。政治国家与市民社会的主要区别就在于前者体现在一个纵向地管理与被管理的关系，而后者是一种共同体生活个体之间的平等关系。后者的运行模式并不依赖管理与被管理的驱动，而在于个体之间长期生活形成的一种自发行为。

中国是一个政府占绝对主导地位的国度，由此使得政府与社区之间的区别更加明显。但是长期以来，由于地理关系的原因，中央政府对于传统社区的影响极其有限，这也是为什么在中国有“天高皇帝远”一说，由于中央政府的干预有限，从而使得各个社区之间不必要遵从某种普适的、官方的“意识”或是“命令”，从而使得各个社区之间发展出千差万别的传统资源，也正是这一原因的存在，使得我国的传统资源呈现出多样化、绝不重复的特点。

4.社区与非政府组织

“非政府组织”这一称谓本身便是一个从侧面来界定的否定性定义，“从更本质的意义上讲，非政府组织通常被认为是与国家和营利组织活动相对立的，其合法性来源于对国家和私有部门进行的批评”^[5]。美国霍普金斯大学教授萨拉蒙（Lester M.Salmon）对非营利组织特征的研究也可以看作是非政府组织的特征:①正规性，它必须具有正式注册的合法身份，同时还要有法人资格，即民事责任能力；②民间性，它应该从组织机构上与政府分离，其决策层也不是由政府官员控制的董事会领导；③非营利性，它不应该拥有谋求利润的空间；④自治性，非它要能控制自己的行动，有不受外部控制的内部管理程序；⑤志愿性，在组织活动和管理中均有显著的志愿参与成分；⑥公益性，即服务于某些公共目的和为公众奉献。我国学者俞可平对公民社会组织（可看作本书中所讲的非政府组织）的特点也有自己的看法:①非官方性，即这些组织是以民间的形式出现的，他们不代表政府或国家的立场；②独立性，即它们拥有自己的组织机制和管理机构，有独立的经济来源，无论在政治上、管理上还是在财政上，它们都在相当程度上独立于政府；③自愿性，参加公民社会组织的成员都不是强迫的，而完全是自愿的，因此这些组织也叫公民的志愿性组织。

5.社区与原住民族

社区与原住民族有着许多的共性，比如其都是长期生活在一起，有着共同生活习惯并且信仰的社会群体。两者的区别在于前者的历史沿革要比后者短很多，这使得前者所形成的信仰或是生活习惯有着更多文明的痕迹，而后者更有未开化、甚至是野蛮、愚昧的意味，且在后文所提到的基因资源方面，前者也表现得没有后者明显。

总之，在我国理解“社区”的含义时，应当从上述三层涵义加以理解。其既是“一种关系类型”，也是“一种地域社会”。综上所述，我们可以作出如下结论，所谓社区，就是指那些长期生活在一起的，有着相同价值取向、相同生活方式，彼此之间关系平等的社会共同体。

（二）本研究对社区的界定

学术界普遍倾向于把社区定义为由生活在一定地域范围内的人们所形成的一种社会生活共同体。土著社区，在传统资源和保护生物多样性背景下，可被理解为生活在某一地域范围的土著民，由于其共同的生活方式、文化传统等因素，所形成的一个相对独立于其他群体的社会生活共同体。他们目前在社会上处于非主导地位，不得不保持其祖传的领土与种族特征，且按照他们自己的文化模式、社会组织与法律体系将这些东西传给后代，以此作为他们继续作为人种存续的基础^[6]。本书中所指的社区，笔者将其界定为生活在一定地域范围的具有相同或相似的传统资源的一种社会生活共同体。从传统资源的角度而言，他们具有如下特征:

第一，历史渊源，即共同的历史和文化基础，这是社区内部联系的基础。社区的特性在很大程度上反映的是习惯、语言和法律生活等特性，历史文化遗产、地域、人口等都会影响到社区的形成和发展。如果社区的发展有着许多共同的历史和文化基础，那么社区内的联系就非常强，反之则较弱。例如在一些对树木的图腾崇拜的社区，森林就得到了较好的保护。共同的历史还产生了社区归属感、忠诚和虔敬，使个人归属于社区，认可社区，从而乐于为社区服务。

第二，地域性，即社区共同的地理环境。尽管对如何确定社区的界限，至今仍然没有统一明确的规定和标准，但地理环境仍然是社区聚居的基础，至少对早期的社区而言。社区是一种简单的群体，其成员之间的关系是建立在共同的地域基础上的。

第三，动态性。社区发展是经济和社会并重的动态过程，无论是从其整体的角度，还是从其各个部分彼此的关系来看，都不是一成不变的，而是一个动态的过程。任何社区传统资源的发展都有其产生、发展和成熟的过程，必须把社区传统资源的发展放在运动和变化的过程中加以考察。因此，传统资源在社区地域位置上并不是不变的，它会随着社区自身的向外扩张和对外影响以及知识的传播而扩大传统资源的主体社区。例如，被民族学家称为“苗族文化符号”的吹芦笙，不仅是苗族人民的传统习俗，而且深受侗族、瑶族、水族等其他民族的喜爱，其制作工艺早已流传到这些民族居住地区。对瑶族、侗族、水族同胞而言，芦笙同样凝聚着其深厚的历史传统和文化沉淀。这时，就不能草率地认定芦笙的智力成果权归苗族社区独享。当某项传统资源已经在两个或两个以上社区流传时，可以考虑由这几个社区“共享”某项传统资源，他们对该项知识产权可以形成法律上的共同共有关系。更复杂的情形是有些已经超越国家界限的民间文化，例如蒙古族传统文化，既属于蒙古国也属于中国的蒙古族人民，这些少数民族文化和跨境民间文学很难被严格地划定国界，其主体的权利如何行使，有待双边协定或统一的国际法规则来调整。

三、知识产权视野下的社区发展权

从权利内容演变的角度来看“人权经历了公民权利和政治权利、经济社会和文化权利、发展权等集体人权“三代”的发展。这“三代”人权构成了包括知识产权、生存权、健康权、发展权在内的完整体系^[7]。《世界人权宣言》第27条和《经济、社会和文化权利国际公约》第七条指出，“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利”。因而，知识产权本身就是一项人权。知识产权对欧美发达国家来说是保护其创新性知识的权利；而对发展中国家和传统部族来说则意味着其传统资源被剽窃的合法性——发达国家可以“合法”占有传统部族的传统资源而获得知识产权。正如吴汉东教授指出的，现行知识产权制度对传统文化保护不重视，“导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失”^[8]。加强对发展中国家的传统资源保护，使发展中国家和传统社区在其传统资源上的利益得以比较充分的实现，可以为发展中国家基本人权的保障创造基本物质条件。

社区发展权是发展权的重要组成部分，是建立在主体发展权与客体发展权融合实现的时空载体基础上，以社区形式享有的经济、政治与文化各方面发展权利的总和。在权利性质上，社区发展权属于集体人权，但它又区别于一般发展权，是主客体时空载体融合而成，其表面上是社区所享有的经济、政治与文化权利，实质上是社区成员所享有的现实发展权利，是个体发展权在主客体融合的时空载体下实现的一种集体形式。社区发展权的实现方式主要从两个层面实现，其一是外部发展权的实现，即通过法律实现社区所享有的政治、经济与文化发展权利。其二是内部发展权的实现，即通过内部民主治理形式，按照民有、民享、民管原则，实现社区成员的发展权利^[9]。

社区传统的知识产权保护是对社区发展权的实现与发展。将社区定义为传统资源在知识产权上的权利主体，不仅仅是因为传统资源的主体具有社区群体性的特征，还因为，拥有传统资源的知识产权也是社区的一项权利，是社区发展权的精确体现。如前文所述，知识产权是人权中重要内容，那么，社区发展权作为集体人权，当然享有知识产权，而传统资源正是社区在知识产权上需要实现的客体。知识产权法律制度对传统资源的确认和保护，是对社区的经济与文化的促进和发展，是社区发展权的外部发展权的实现形式之一。根据社区发展权理论，在社区发展权的内部发展权的实现上，社区内部要通过内部一定的组织形式来实现传统资源的发展权利。在具体的管理和操作上，社区可以成立一个传统资源专门管理组织，负责本社区传统资源的保护和持续发展，获得传统资源的收益，并且作为权利主体参加有关诉讼活动，保证社区居民的利益。社区在传统资源上的利益，大致可以区分为三个层次:一是物权利益，即把传统资源视为“物”，视为一种“物性”的资源，他人得承认发展中国家和传统社区对其传统资源的主权和物权；二是消极知识产权，即阻却他人对传统资源获得知识产权；三是积极知识产权，即使发展中国家和传统社区对其传统资源获得类似于现代知识产权的权利。