运营《幻想助理》外挂案

案例12　张左峰等非法制作、运营《QQ幻想助理》外挂案

张左峰案一审判决书

广东省深圳市南山区人民法院

刑事判决书

（2006）深南法刑初字第803号

公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。

被告人张左峰，网名：口水、口水秀、大S、Salivaxiu，男，1983年10月29日出生，汉族，北京市人，大学文化，住丰台区嘉园小区三里×楼××房，自由职业者。因本案于2006年1月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人张旗，北京市众朋律师事务所律师。

被告人刘晓雷，网名：Tommy、Liuxiaolei，男，1980年7月19日出生，汉族，上海市人，大专文化，住上海市大连西路××号××室，北京市网聘咨询有限公司上海分公司软件工程师。因本案于2006年1月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人段志刚，广东圣天平律师事务所律师。

辩护人龙少忠，广东圣天平律师事务所律师。

被告人何晋雄，网名：大雄、我为人人，男，1985年9月29日出生，汉族，贵州省人，初中文化，住贵阳市花溪区铁二局一处宿舍×栋×单元×号，自由职业者。因本案于2006年1月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

被告人齐智伟，网名：INT、Intargent，男，1986年6月16日出生，汉族，安徽省人，大学文化，住合肥市蜀山区长江西路××号×幢×××室，安徽大学计算机系一年级学生。因本案于2006年1月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，2006年11月1日，由本院对其取保候审。

辩护人王圣扬，安徽达安律师事务所律师。

被告人韩波，网名：Hambo，男，1974年3月6日出生，汉族，广东省深圳市人，大学文化，住深圳市福田区园岭新村××栋××房，光大证券股份有限公司信息技术部程序员。因本案于2006年1月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人吴艳芬，广东新东方律师事务所律师。

深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉字［2006］第555号起诉书指控被告人张左峰、刘晓雷、何晋雄、齐智伟、韩波犯侵犯著作权罪，于2006年7月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院副检察长杨云峰、检察员周静、代理检察员杨杰出庭支持公诉，被告人张左峰、刘晓雷、何晋雄、齐智伟、韩波及其各辩护人张旗、段志刚、龙少忠、王圣扬、吴艳芬均到庭参加诉讼。

深圳市南山区人民检察院指控：

深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）投资开发了一款名为《QQ幻想》的网络游戏软件，并于2005年6月30日在国家版权局以《QQ幻想软件V1.0》的名称取得计算机软件著作权登记证书和电子出版号。2005年4月，被告人韩波未经腾讯公司许可，针对《QQ幻想》网络游戏软件，采用反编译的方法，破解了该软件加解密模块的算法，编写出《QQ幻想助理》外挂软件。2005年5月，被告人韩波在明知被告人张左峰要将《QQ幻想助理》外挂软件用于公开发布并收费的情况下，将该软件的源代码提供给被告人张左峰。期间，被告人张左峰购置了4台服务器，托管在中国铁通集团天津分公司，并先后找到被告人刘晓雷、齐智伟、何晋雄，共同对外挂进行运营。由被告人刘晓雷负责游戏外挂用户的登录验证系统制作和销售数据统计；由被告人齐智伟负责外挂软件的修改完善和后续版本更新及技术支持；由被告人何晋雄负责外挂软件的销售。2005年11月19日，《QQ幻想助理》外挂软件在被告人张左峰私设的“失地工作室”网站正式公开发布并收费。被告人张左峰以每张包月电子充值卡人民币7.5元的价格交由被告人何晋雄代理销售，被告人何晋雄以每张包月电子充值卡人民币10元的价格批发销售给其他游戏卡销售商。至案发，被告人何晋雄共计销售电子充值卡31 000张，得人民币310 000元，何晋雄获利人民币58 000元，其余人民币252 000元（含《绝代助理》、《仙境助理》充值金额共人民币8 106元）汇入被告人张左峰的中国农业银行借记卡。被告人张左峰按比例分给被告人韩波人民币5000元，刘晓雷人民币10 888元，齐智伟人民币70 400元，支付了4台服务器主机的托管费人民币9 276元，余款由被告人张左峰支配使用。经鉴定，《QQ幻想》软件与《QQ幻想助理》外挂软件分别对应的四个加密、解密模块的指令程序相同程度在96％以上，构成同一性。

公诉机关认为，被告人张左峰、刘晓雷、何晋雄、齐智伟、韩波以营利为目的，未经著作权人许可，破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施编写外挂软件进行销售，非法经营数额人民币302 434元，其行为违反了《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）、（三）项，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。被告人张左峰在共同犯罪中起主要作用，是本案主犯；被告人刘晓雷、何晋雄、齐智伟、韩波在共同犯罪中起次要的作用，是本案从犯，应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，将被告人张左峰、刘晓雷、何晋雄、齐智伟、韩波提起公诉，请依法判处。

被告人张左峰当庭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪。

被告人张左峰的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：公诉机关对于被告人犯有侵犯著作权罪定性准确，但适用法律有误；被告人的违法金额应确定为人民币18万元；本案中尚未充值的1万张电子充值卡不应计算在犯罪所得的数额内；被告人张左峰系初犯，认罪态度较好，并退还全部赃款，应予以从轻处罚。

被告人刘晓雷当庭对公诉机关指控犯罪事实无异议，并表示认罪。

被告人刘晓雷的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：在共同犯罪中，被告人刘晓雷处于从犯的地位，应依法予以从轻或减轻处罚；本案非法经营数额应以实际充入《QQ幻想助理》外挂的金额人民币194 534.5元为基准，被告人刘晓雷的违法所得额为人民币4 363元。

被告人何晋雄当庭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪，辩称：电子充值卡销售数量虽然是31 000张，但其中尚有1万余张未充值，还在批发商处，并未造成危害。

被告人齐智伟当庭认罪，但对公诉机关指控的非法经营金额有异议，认为公诉机关指控的非法经营数额不准确。

被告人齐智伟的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：被告人齐智伟不应对非法经营额人民币302 434元承担责任，只对已充入《QQ幻想助理》的数额人民币194 534.5元承担责任；被告人齐智伟系本案的从犯，依法应从轻或减轻处罚；对被告人齐智伟应适用缓刑或判处拘役。

被告人韩波当庭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪。

被告人韩波的辩护人提出无罪的辩护意见。理由：①被告人韩波编写《QQ幻想助理》外挂软件的目的不是为了营利，在向网友发出《QQ幻想助理》外挂软件之前不知道对方要收费；②被告人张左峰发布至网上的《QQ幻想助理》外挂软件并非被告人韩波设计，被告人张左峰修改的是被告人韩波提供的源代码，韩波收取的人民币5 000元是张左峰单方支付，并未征得被告人韩波的同意，韩波并未直接参与《QQ幻想助理》外挂软件的发布与收费。

五被告人及其辩护人对公诉机关当庭出示的报案材料、主机托管协议书、服务器托管合同、搜查笔录、扣押物品文件清单、中国农业银行借记卡交易明细、活期历史明细清单、电脑打印清单、司法鉴定书、被告人供述等证据均无异议。

被告人齐智伟的辩护人当庭出示的证据，包括在公诉人出示的证据中。

经审理查明：深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯公司）自主研发了《QQ幻想》大型网络游戏软件，并对该软件享有著作权。该软件自2005年3月25日开始进行公开测试，后从国家版权局取得登记证书，并于同年12月15日开始收费。

被告人张左峰、刘晓雷、何晋雄、齐智伟、韩波等人在未经腾讯公司授权许可的情况下，由被告人韩波在2005年4月编写了《QQ幻想》游戏的外挂软件，在明知被告人张左峰准备将此外挂软件用于在互联网上公开发布收费的情况下，将该外挂软件及其源代码提供给被告人张左峰。被告人张左峰获取该外挂软件后，将该外挂软件取名《QQ幻想助理》，并购置4台服务器，分别与北京互联时空网络技术有限公司、北京亿诺通数据通信科技有限责任公司签订协议，租用机柜并托管在中国铁通集团天津分公司机房，用于该外挂软件的经营。2005年7月至11月，被告人张左峰先后找到被告人刘晓雷、齐智伟、何晋雄等人，共同对《QQ幻想助理》外挂网络游戏（下称《QQ幻想助理》）进行经营。被告人刘晓雷负责“失地工作室”网站建设、数据库维护，外挂用户验证登录系统的开发设计以及用户信息、外挂销售信息等数据库的维护和统计；被告人齐智伟负责《QQ幻想助理》中新功能的程序写入、外挂更新（即针对腾讯公司《QQ幻想》游戏推出的反外挂程序的动态代码，进行跟踪破解，制作出新版本的《QQ幻想助理》）、外挂的测试等技术工作；被告人何晋雄负责《QQ幻想助理》总代理销售。2005年11月19日，被告人张左峰在私设的“失地工作室”网站正式公开发布《QQ幻想助理》并收费，被告人何晋雄负责以电子充值卡——助理一卡通的形式在互联网上销售给其他销售商。至案发，被告人何晋雄共计销售电子充值卡31 000张，获得人民币310 000元，何晋雄将其中人民币58 000元留给自己，并将剩余部分人民币252 000元汇入被告人张左峰持有的中国农业银行借记卡（卡号200301100006709）上。被告人张左峰将该款分别付给被告人韩波人民币5 000元、刘晓雷人民币10 888元、齐智伟人民币70 400元，并支付了4台服务器主机的托管费人民币9 276元（其中向北京互联时空网络技术有限公司支付人民币5 500元，向北京亿诺通数据通信科技有限责任公司支付人民币3 776元），余款人民币156 436元归被告人张左峰使用。上述已销售的电子充值卡金额中，实际已经充入《QQ幻想助理》的金额为人民币194 534.5元。

腾讯公司于2005年11月发现“失地工作室”的网站上提供《QQ幻想》游戏外挂软件《QQ幻想助理》系列版本，并对外挂进行收费，2005年12月29日，腾讯公司向深圳市公安局南山分局报案。

上述犯罪事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据予以证实：

一、被害人陈述。腾讯公司报案材料，证明腾讯公司于2005年11月发现“失地工作室”的网站上提供《QQ幻想》游戏外挂软件《QQ幻想助理》系列版本，并私设服务器，该网站于2005年11月20日开始在网上提供包月卡，对外挂进行收费。

二、书证。①计算机软件著作权登记证书，证明腾讯公司于2005年6月30日在中华人民共和国国家版权局以《QQ幻想软件V1.0》的名称取得计算机软件著作权登记证书；②中华人民共和国新闻出版总署办公厅出具的《关于认定失地工作室网站经营网络游戏外挂行为的函》，认定失地工作室网站经营外挂《QQ幻想助理》的经营活动属于非法互联网出版活动，《QQ幻想助理》属于非法互联网出版物；③主机托管协议书、服务器托管合同，证明被告人张左峰与北京互联时空网络技术有限公司、北京亿诺通数据通信科技有限责任公司签订协议租用机柜以及《QQ幻想助理》软件从2005年11月份开始收费的事实；④中国农业银行借记卡交易明细、活期历史明细清单、电脑打印账单，证明被告人何晋雄销售《QQ幻想助理》游戏外挂软件的获利情况以及被告人张左峰将所获非法经营的赃款按比例分配给各被告人数额的事实情况；⑤搜查笔录、扣押物品文件清单，证明《QQ幻想助理》游戏外挂软件的提取过程以及该软件销售的事实情况。

三、证人证言。①证人施倩的证言，证明“失地工作室”提供《QQ幻想助理》，2005年11月份就开始收费以及“口水秀”（即被告人张左峰）是“失地工作室”的主要成员；②证人何长明的证言，证明被告人何晋雄在家上网玩网络游戏，帮助其保管钱，见有人给何晋雄汇钱，何晋雄也向别人汇钱；③证人赵志利、孙峰、齐昊的证言，证明被告人张左峰与北京互联时空网络技术有限公司、北京亿诺通数据通信科技有限责任公司签订的租用协议中所对应的IP地址属于天津铁通公司的事实。

四、鉴定结论。①广东安证计算机司法鉴定所鉴定书，对五被告人所使用的电脑硬盘、掌上电脑、服务器、蓝牙、U盘中涉案的内容进行提取并分析、描述；②广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所鉴定书，证明《QQ幻想》软件与《QQ幻想助理》外挂软件中分别对应的四个加密、解密程序（模块）的指令序列相同程度在96％以上，构成同一性。

五、五被告人的供述。①被告人张左峰的供述，供称其拿到被告人韩波编写好的《QQ幻想助理》游戏外挂软件后，组织被告人刘晓雷、齐智伟分工合作，租用服务器，于2005年11月19日开始将该外挂软件进行收费，并由被告人何晋雄统一销售；②被告人刘晓雷的供述，供称其负责“失地工作室”网站建设、数据库维护，外挂用户验证登录系统的开发设计以及用户信息、外挂销售信息等数据库的维护和统计。被告人张左峰是整个项目的负责人；③被告人何晋雄的供述，供称其事前积极主动地向被告人张左峰联络总代理外挂网络游戏销售工作的事实，并共销售游戏卡人民币310 000元；④被告人齐智伟的供述，供称其负责对《QQ幻想助理》中新功能的程序写入、外挂更新、外挂的测试工作；⑤被告人韩波的供述，供称《QQ幻想助理》游戏外挂软件由其编写，在明知被告人张左峰要将该软件用于公开发布并收费的情况下，将该软件源代码交给被告人张左峰，事后分得人民币5 000元。

本院认为，被告人张左峰、刘晓雷、何晋雄、齐智伟、韩波违反国家规定，通过出版并发行非法互联网出版物《QQ幻想助理》进行牟利，严重扰乱了市场秩序，非法经营数额已达人民币194 534.5元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控五被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当。本案中，公诉机关指控五被告人故意破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为，不属于《刑法》第二百一十七条所列举的侵犯著作权罪的四项情形，根据《刑法》罪刑法定的基本原则，五被告人的行为不构成侵犯著作权罪。但是，五被告人编写《QQ幻想助理》，未经国家主管部门批准，公开销售的经营行为，属于非法互联网出版活动，其非法经营的《QQ幻想助理》属于非法互联网出版物。五被告人的行为破坏了国家对互联网出版市场的管理制度，扰乱了网络游戏市场的正常秩序，根据《刑法》及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，对五被告人的行为应以非法经营罪追究刑事责任。

被告人韩波编写了《QQ幻想助理》，且明知将《QQ幻想助理》提供给被告人张左峰后，被告人张左峰将对该软件公开发布、运营并收费，但仍将《QQ幻想助理》交给被告人张左峰，事后亦分得部分款项，其与同案人具有共同犯罪的意思联络，因此，被告人韩波亦构成非法经营罪，对其辩护人提出的无罪辩护意见不予采信。其余辩护人的相关辩称，与本院查明的事实不符，本院亦不予采信。

关于五被告人非法经营的数额，公诉机关指控的非法经营数额中，认定充入《QQ幻想助理》的金额为人民币194 534.5元的事实，证据确实、充分，本院予以确认；公诉机关指控的其余数额，证据不足，本院不予认定。

五被告人在非法经营《QQ幻想助理》并获利的犯罪过程中，各自分工明确，相互联系、彼此配合，且犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系，构成共同犯罪。其中，被告人张左峰积极组织、策划《QQ幻想助理》的非法经营活动，是本案的主犯，应对其所组织、参加的全部非法经营活动承担责任；被告人刘晓雷、何晋雄、齐智伟、韩波共同参与了《QQ幻想助理》的非法经营活动，是本案的从犯，依法应予以从轻处罚；被告人刘晓雷、齐智伟的辩护人所提两名被告人系从犯的辩护意见，符合案件事实和法律规定，本院予以采信。

综合全案事实、情节及各被告人较好的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、被告人张左峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十六万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月17日起执行至2007年7月16日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）

二、被告人何晋雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月17日起执行至2007年2月16日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）

三、被告人齐智伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。

（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）

四、被告人刘晓雷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）

五、被告人韩波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）

六、对五被告人非法经营款总计人民币194 534.5元予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　黄长营　　

审　判　员　江　波　　

审　判　员　羊大雄　　

二〇〇七年一月三日　　

书　记　员　王凯武