外挂类案件

第四节　外挂类案件

本章所谓“外挂”，是“外挂程序”的简称，是指故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序^[10]。可以说，外挂软件是一种寄生软件，主要通过对网络游戏软件本身产生直接或者间接的影响来体现出它的价值。根据不同的区分标准，外挂可以有不同的分类，根据外挂是否由游戏开发商、运营商或代理商提供和授权，外挂可以分为“官方外挂”和“非官方外挂”两种；同时，还可以分为良性外挂和恶性外挂，这种分类区分的关键在于外挂程序的运行是否突破了网络游戏客户端对于玩家的限制，在实践中，往往体现为恶性外挂程序破坏了网络游戏软件的技术保护措施，比如改变数据包的结构和通过模拟游戏信号来欺骗服务器等。

构成刑事犯罪的都是恶性外挂和非官方外挂，使用恶性外挂软件的游戏玩家在启动网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能保持处于在线状态，从而将游戏一直进行下去。外挂软件的运行，改变了网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。由于外挂能够帮助玩家避免枯燥重复的练级过程，使得玩家控制的角色在游戏中规避既定游戏规制，迅速上升到较高的级别，从而相对于不使用外挂的玩家产生了较大的不正当优势。市场上几乎所有主流网络游戏都有数个知名外挂，大型网络游戏的外挂程序往往一经推出就受到相当数量的玩家的欢迎。根据瑞星公司早在2004年发布的《网络游戏安全市场调查报告》，超过73％的玩家正在使用，或者将要使用外挂。庞大的用户群体所可能带来的利益刺激了大量不法分子参与到外挂的制作、发行与销售中来，这也刺激了我国网络游戏外挂市场的发展。经过这些年的快速发展，网络游戏外挂产业已经成为一个分工明确、参与人数众多、规模庞大的成熟产业。

外挂对于网络游戏产业本身有着巨大的危害，被称为网络游戏的“海洛因”。这是因为，虽然在短期内，某种网络游戏外挂的使用所带来的快速升级可以迅速吸引更多的玩家参与到这一网络游戏中来，但是这种畸形的繁荣所带来的其实是远为严重的负面后果：外挂严重破坏了网络游戏的平衡性，没有使用外挂或者使用外挂较少的玩家在游戏中被迫陷入绝对劣势的地位，时间一长就会对这种网络游戏的公平性失去信心，失去继续游戏的兴趣，要么愤而离开，不再使用这一游戏，要么也去购买和使用外挂，到最后这一游戏剩下就都是使用外挂的玩家，外挂程序大大增加了游戏服务器的负载，耗尽了带宽，恶化了网络游戏的运行质量，影响了玩家的享受。从而也造成了玩家对游戏的不满。另外，快速的升级迅速穷尽了网络游戏的最高等级，也导致玩家在更短的时间内失去继续游戏的动力，从而大大缩短了网络游戏的寿命。据统计，一般网络游戏的平均寿命是18个月，而外挂泛滥的游戏往往不到一年就会因入不敷出而被迫结束运营。这些都严重损害了网络游戏开发商和运营商的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，影响了网络游戏产业的可持续发展。

从法律的角度来看，外挂软件的开发一般是基于对原始游戏软件的反编译和针对性开发，而且一般是依赖于原始软件运行的。往往会存在对原始网络游戏软件的代码或者数据的部分复制。由于刑法的第二百一十七条“侵犯著作权罪”仅仅规定了“复制”和“发行”这两种危害行为，外挂软件是否构成侵犯著作权罪要看复制的程度来定。实践中编辑反编译的时候经常是仅仅构成对原始软件的数据库中数据的使用，而不是软件本身。而且如果使用的数量很少，不足以构成对原始游戏程序的复制，在技术鉴定中一般很难构成实质性相似。即不符合“复制”的构成要件。虽然在2004年两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“复制发行”的解释有所扩大，包含了通过信息网络向公众传播他人作品的行为，但这还是不足以涵盖实践中遇到的所有有危害性的外挂案件。“复制发行”而其实质内容依然离不开软件被制作成一份或者多份向公众进行提供这一复制和发行的基本内涵。但实践中外挂运营商一般并不提供原始网游游戏客户端的下载，玩家一般是去合法运营商自己的官方服务器下载的。外挂软件依附于游戏软件运行，离不开原始游戏程序的支持，这与另行将网络游戏程序上载在其他服务器进行网络传播明显不同。所以依据罪刑法定的原则，此类犯罪一般法院不定为侵犯软件著作权罪，由于外挂软件属于电子出版物，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

本次收集的外挂类典型案例是本次收集的三个大类中最少的，只有两宗案例，分别是广东省深圳市张左峰等五人非法经营案以及北京市海淀区谈文明等三人非法经营案。

分析上述两个典型案例，可以得出以下结论：

（1）此类案件定性均有不同意见，在具体适用法律上存在较大争议。

上述案件中非法经营数额都较大，被告人在一年左右的时间内迅速攫取了巨额非法收入。其中，谈文明案的非法经营数额多达近300万。控辩双方争议焦点较多，司法机关内部意见也很不统一，单从审理时间来看，两个案件都很长，张左峰审理时间超过一年，而谈文明案更是长达一年半。可见法院内部意见矛盾较大，长期无法统一。

（2）是否构成侵犯著作权罪是此类犯罪最主要的争议点。

在上述两个典型案例中，公诉方均以侵犯著作权罪提起公诉，控辩双方争议的焦点就在于被告人运营私服的行为是否构成侵犯著作权罪意义上的“复制发行”。鉴于这两个典型案例中被告运营私服的行为欠缺“复制发行”的要件，法院从罪刑法定的原则处罚，对刑法条文都做了严格解释，而不进行类推或随意的扩大解释，认为被告行为不构成侵犯著作权罪。最终，北京和深圳两地都以“非法经营罪”定罪。

（3）在适用非法经营罪司法解释的具体条款上司法机关之间也存在较大的理解差异。

在谈文明案中，一审法院之所以判决适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条，主要是本着对新生事物存在的宽容精神，从慎刑和谦抑的角度出发，考虑到外挂虽然有危害，但是相对于复制来说，其危害性比较小，而且外挂软件本身并不是简单的抄袭和复制，一般都存在再创造的技术成分，开发者普遍有在原有程序基础上加入个人的创造二次开发的现象。量刑上应该体现出与复制出版物犯罪的差别，不宜按照非法出版物的第十一条来认定，而应该是以破坏管理秩序的第十五条来认定，这样入罪门槛比较高，量刑起点比较低，定罪也比较轻，符合政策产业导向和刑法谦抑的精神。

而二审法院从社会危害性的角度出发，同意了检察院的意见，认为网络游戏只要有非法内容就应该以《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的相关规定定罪量刑。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条针对出版物，而不针对非法出版物；本案涉及的外挂软件已由新闻出版部门认定为非法互联网出版物，根据第十一条，三被告人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。

笔者认为，对于外挂软件应该区别对待，不能一律不加区分地予以打击，这样简单化的处理对于网游产业的长远发展不利。司法机关应该根据其具体情况加以区分，如前所述，构成刑事犯罪的仅仅是部分恶性的非官方外挂。事实上对于良性外挂是可以合法化的，比如对于非官方外挂，只要由游戏的运营商给予授权，经过开发商许可就会立刻转为合法使用，从而给予其合法生存的空间，毕竟，疏导是最好的治理方法。这样，对于增加网游的吸引力，维持整个网络游戏产业的健康发展都有帮助。

（4）量刑重型化趋势。

同样的外挂案件，在2007年初宣判的深圳张左峰案中最重的仅判处有期徒刑一年六个月，齐智伟刘晓雷韩波三被告人还被适用了缓刑，随后在二月做出的谈文明案一审判决中，法院也仅仅对谈文明判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币5万元。可以看出，当时法院对于虚拟物这类新类型犯罪的处理还是比较谨慎的，坚持了从轻和慎刑的原则。但是到了8月北京一中院做出的谈文明案二审判决中，由于适用法律的改变，被告的刑罚被明显加重。主犯谈文明被加刑到有期徒刑六年，罚金人民币50万元，另两名被告在刑期和罚金数额上也都有显著加重。这种变化值得我们深思。

归纳起来，现行的刑法典对于直接修改官方服务器数据和将在私服上生成的数据包传送至官方服务器的行为没有任何明确的规定，同时也不能通过合理的法律解释方法使这种行为涵盖到任何一种已有的罪名之中。现行刑法典在互联网时代的网络游戏环境下出现了法律漏洞。但是，这样的法律漏洞只能通过立法或立法解释、司法解释来弥补，不能片面地因为涉案数额巨大而对被告人的行为生搬硬套现有的罪名。

总之，在现阶段对网络游戏中相关问题还缺乏深入的认识和立法规制的情况下，对网络游戏中涉嫌犯罪行为的认定和处理，应当严格以现行刑法为准则，尽量避免在条件不成熟的情况下片面地为保护某种利益而冒可能牺牲其他更大的利益的风险。

【注释】

[1]《盗卖QQ号不属盗窃　法院裁定侵犯通信自由》，载http://it.sohu.com/20060114/n241434686.shtml，最后访问日期：2007年10月4日。

[2]新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室五部委2003年12月18日颁布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，新出联［2003］19号。

[3]最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（法释［1998］23号，1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过）中的第176条第1款第2项。该条款规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。

[4]学界有多篇文章论证反对这种法院直接改判的行为，比如：http://www.fzgl.gov.cn/gb/info/ztbd/njlslt/2003-12/01/1347045997.html，最后访问日期：2007年5月16日。

[5]这种认定的方式也被认为并不科学，因为并不能排除主犯与从犯间基于合法的借贷关系而产生的资金往来。

[6]本章接受了寿步律师在为盛大王某案所写的辩护词中所提出的观点，传统上学界和实务界把网络游戏虚拟物分为合法的虚拟物和非法的虚拟物，这种区分方法事实上把运营商制定的游戏规则（游戏中的“法”）等同于现行法律规则（现实社会中的“法”），为了避免这种混淆，从而将游戏规则不认可的行为区别于违背现行法律规则的行为。故在文中把虚拟物分为“正常途径产生的虚拟物”和“非正常途径产生的虚拟物”。详见寿步律师为王某案件而写的辩护词，载http://www.netlawcn.com/second/content.asp?no=1613中国网络律师网，最后访问日期：2007年7月6日。

[7]本章采用“虚拟物”一词指代在网络游戏虚拟世界中可能受到法律保护的客体。在网络游戏虚拟世界中，虚拟物的范围包括：①虚拟金币（货币）；②虚拟装备（武器、装甲、药剂等，即“item”）；③虚拟动植物（宠物、盆景等）；④虚拟角色（虚拟人，ID账号）。本章所称“非正常途径产生的虚拟物”是指其产生过程并不被网络游戏软件合法运营商所认可的虚拟物，该虚拟物的产生并非当然违背现行法律的规定。相关定义和讨论见寿步、陈跃华主编：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2005年10月版，第34—36页。

[8]《2006中国互联网与电子商务法律领域十件大事》，载http://www.chinaeclaw.com/blog/more.asp?name=alamusi＆id=697＆page=1，最后访问日期2007年9月26日。

[9]相关定义和讨论详见寿步、陈跃华：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社，2005年版，第78—84页。

[10]相关定义和讨论详见寿步、陈跃华：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社，2005年版，第57—66页。