国内首例非法经营网游外挂侵犯著作权案

案例10.7　国内首例非法经营网游外挂侵犯著作权案——谈某等非法经营案

案情简介

公诉机关：北京市海淀区人民检察院

被告人：谈某

被告人：刘某

被告人：沈某

《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》，又称传奇3G或传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版，中国广州光通通信发展有限公司（以下简称光通公司）运营的网络游戏出版物。光通公司是中国大陆地区《恶魔的幻影》游戏的惟一合法运营商。

2004年6月起，被告人谈某未经授权或许可，组织他人与其共同使用跟踪软件动态跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用IDA软件静态分析该客户端，最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构，在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件（以下简称007外挂软件）。后被告人谈某等人设立“007智能外挂网”网站（www.wg1818.com）和“闪电外挂门户”网站（www.wgdoor.com），上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。游戏消费者及零售商向其网站上公布的在本市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王某”的账户汇入相应价款后，即可获得点卡。被告人刘某负责外挂软件销售，被告人沈某负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，被告人谈某、刘某、沈某另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站（www.wg0008.com）和“超人外挂”网站（www.wg8888.com），继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件（以下简称008外挂软件）、“超人传奇3外挂”计算机软件（以下简称超人外挂软件），提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王某”的账户。至2005年9月，被告人谈某、刘某、沈某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2 817 187.5元。

2005年9月7日，被告人谈某、刘某、沈某被抓获归案。作案工具亦被起获，涉案27个银行账号已被冻结，赃款人民币51 700元扣押在案。

审理结果

一审法院判决认为：被告人谈某、刘某、沈某以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。鉴于谈某、刘某、沈某在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚，并对刘某宣告缓刑。据此，判决：

（1）被告人谈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。（2）被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。（3）被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。^[9]

一审法院宣判后，被告人谈某、刘某、沈某均表示服从一审法院的判决。北京市海淀区人民检察院提起抗诉，抗诉意见为：

（1）原审判决认定事实不当，定性错误。原审判决认为，现有证据无法充分证明涉案外挂计算机程序“部分复制”了涉案的《恶魔的幻影》游戏软件，上述认定事实不当，导致定性错误。首先本案的鉴定结论能够证实外挂程序复制了《恶魔的幻影》软件，其次原审判决对本案涉案外挂软件不构成“复制发行”不当。综上，原审被告人谈某等三人复制发行了《恶魔的幻影》软件，非法经营额2 817 187.5元，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条的规定，构成侵犯著作权罪。

（2）原判决适用法律不当，量刑畸轻。三名原审被告人的行为构成侵犯著作权罪，其非法经营数额达2 817 187.5万元，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。即便按照法院判决，否认控方对原审被告人侵犯著作权的“复制发行”要件的认定，并排除侵犯著作权罪的适用，原审判决也同样适用法律不当并造成量刑畸轻。三名被原审被告人构成非法经营罪，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。^[10]

二审法院判决认为：原审被告人谈某、刘某、沈某违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额达280余万元，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据原审被告人谈某、刘某、沈某犯罪的事实、性质所做判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，法院予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条第二款之规定，判决如下：

（1）撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决主文部分。即：^[11]被告人谈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。②被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。③被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。（2）原审被告人谈某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五十万元。（3）原审被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元。（4）原审被告人沈某判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币十万元。^①

法理评析

《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护的计算机软件作品和美术作品。

网络游戏消费者要使用《恶魔的幻影》，在正常情况下，只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用007外挂软件、008外挂软件，则不仅要下载《恶魔的幻影》软件客户端程序，而且要输入《恶魔的幻影》和007外挂软件、008外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与《恶魔的幻影》服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无需下载《恶魔的幻影》网络游戏软件客户端程序，就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接，但也必须输入《恶魔的幻影》和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂软件运行《恶魔的幻影》的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈某等人付费。

涉案上述系列外挂软件使用了《恶魔的幻影》的地图场景名称等名词；超人外挂程序目录中存在一个与《恶魔的幻影》软件目录相同反映服务器端IP地址的配置文件。《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密的形式存在，才能被执行。涉案007外挂软件、008外挂软件在运行时，利用上述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件、008外挂软件功能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。加载了007或008外挂软件的《恶魔的幻影》客户端，所发送的对原游戏功能作出修改的数据也可被《恶魔的幻影》服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游戏消费者在启动《恶魔的幻影》网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改变了《恶魔的幻影》网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。

（一）三被告行为不构成侵害著作权罪

控方指控被告人谈某等人的行为构成侵犯著作权罪有误，现有证据只能证明涉案外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”；外挂网站上载《恶魔的幻影》的动画形象仅为网站宣传，并无经营或销售这些美术作品的目的，且复制数量无证据证明，无法计算经营数额；将谈某等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为认定为“复制发行”行为目前无法律依据。综上，在案证据不足以证明涉案外挂软件是对《恶魔的幻影》游戏软件的复制发行，被告人谈某等人的行为不构成侵犯著作权罪。

（二）三被告行为构成非法经营罪

依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。被告人谈某等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批。属程序违法。其内容又扰乱社会秩序并侵犯他人著作权，属内容违法。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外挂软件属于其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。被告人谈某等人的行为既违反了我国对于出版活动的管理规定，同时又侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱了市场秩序，经营数额高达人民币280余万元，属于情节特别严重，依照上述司法解释规定，应该以非法经营罪定罪处罚。

（三）三被告构成共同犯罪

在互联网站上利用外挂软件挂接运行他人游戏软件，需要三个环节方能实现，其一是外挂软件的研发，其二是外挂软件的销售，其三是外挂网站的日常维护。这三个方面相辅相成，缺一不可，均是实现犯罪目的不可或缺的重要环节。本案三名被告人分工明确，被告人谈某主要负责外挂软件的研发，被告人刘某主要负责外挂软件的销售，被告人沈某主要负责外挂网站的维护。三被告人在共同犯罪中分工不同，作用大小有所区别，被告人谈某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘某、沈某为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。

法条点击

《中华人民共和国刑法》

第二百一十七条　以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条　实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。

第十一条　违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条　个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：

（一）经营数额在五万元至十万元以上的；

（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；

（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。

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