电子商务的法律界定

二、电子商务的法律界定

(一)国际组织和企业界的观点

世界技术信息与服务联盟认为，电子商务是指以数据化手段提供货物、服务或信息的任何商业性交易，或任何帮助上述交易实现的数据化中介职能。经济合作与发展组织(OECD)认为，电子商务是指商业交易，它包括组织与个人基于文本、声音、可视化图像在内的数字化数据传输与处理方面的商业活动。企业界对电子商务的理解以IBM公司为代表。国际商会(ICC)1997年在巴黎举行的“世界电子商务会议”认为，电子商务是整个贸易活动的电子化。从涵盖的范围方面看，电子商务是指以电子方式而非面对面方式进行的任何形式的商业贸易;从技术方面看，电子商务应用了多种信息技术，是一种多技术的集合体，包括交换数据(如电子数据交换、电子邮件)、获得数据(如共享数据库、电子公告牌)以及自动捕获数据(如条形码)等。世界贸易组织(WTO)认为，电子商务是以电子方式进行的商品和服务的生产、分配、市场营销、销售或支付^[1]。欧共体理事会在向欧洲议会提交的关于电子商务的白皮书中指出，电子商务就是通过电子手段来进行的商务活动。世界上著名的电子商务公司IBM认为，电子商务是在互联网上进行的一种交易各方相互关联、互动的动态商务活动。狭义的电子商务指电子交易，而广义的电子商务是包括电子交易在内的，一切利用Web进行的全面商业活动，如市场调查分析、财务核算、生产计划安排、客户联系、资源调配等。

从以上定义可以看出，“电子商务是商务活动的电子化”，这是国际组织和企业界的核心观点。可以看出，国际组织和企业界均是围绕经济运作模式展开对电子商务的界定。这对于经济学和管理学而言，无疑是正确的，但是对从法律角度来理解电子商务而言，帮助不大。

(二)法律意义上的电子商务

在最开始面对电子商务，法律专家几乎原封不动地把企业界的定义搬到了法律领域。美国电子商务法律专家Benjamin Wright则从电子+商务这一最广义的角度来理解这一概念，他认为:电子商务可以追溯到电报发明之时，在其年鉴型专著《电子商务法》里，他将电子商务划分为EDI电子商务与Internet电子商务^[2]。美国学者K.Harris与C.Middlehurst认为:电子商务是通过使用通信与计算机技术来交换和处理电子化商业信息与交易文件的自动化商业交易^[3]。澳大利亚学者认为，电子商务是一个非常广泛的概念，它包含了任何以电子方式所进行的商业活动，这些方式包括传真、电传、电子资料交换、互联网和电子资金转账。我国台湾学者黄三荣认为:电子商务系指由于电脑科技与通信技术之结合，当事人间通过电脑与电脑之连线，以电子化方式，借由网路所从事之商业活动^[4]。

对电子商务的不同解释将导致对电子商务法的定义和调整对象的不同理解，进而影响电子商务法的独立性及其在我国法律体系中的地位。因此，研究电子商务法的前提是以法律的视野对电子商务予以科学界定。我认为，从法律的角度看，电子商务可以分为狭义电子商务和广义电子商务。狭义电子商务是指通过电子行为进行的商事活动。这种观点以1996年《联合国电子商务示范法》为代表。广义的电子商务是指通过电子行为进行民商事活动。依通说，商事活动是以盈利为目的、具有营业性的民事行为，而民商事行为的外延显然大于商事行为，它不仅包括商事行为，也包括非商事主体之间的民事活动。事实也是如此，电子商务中的“商务”并非名副其实，它不仅包括“商事行为”，也包括非商事行为，如自然人之间的电子商务。因此，我们采用广义说。

(三)电子商务的发展阶段

电子商务(Electronic-commerce)已成为当代商业尖端模式和未来主要的民商事活动形式。与电子商务(Electronic-commerce，简写为E-commerce)相近的词有:电子商业(Electronic Business)、电子交易(Electronic Transaction)、电子贸易(Electronic Trade)、网络购物(Cybershoping)等。从广义的角度理解，电子商务是指通过现代电子手段所进行的民商事活动。

电子商务的发展已经经历了以下三个阶段:

第一个阶段，从19世纪末至20世纪70年代，是电子商务的萌芽期。其标志是电话、传真机等电子工具在商业领域的应用，第一次实现了现代民商事活动与电子技术的结合。

第二个阶段，从20世纪70年代至90年代，是电子商务的初级应用阶段。其标志是EDI(Electronic Data Interchange，电子数据交换)系统在企业间的应用。企业运用EDI方式传送和接收订单、收货通知单和货物托运单、保险单、转账发票和付款等报文信息，EDI使企业实现了“无纸贸易”。这个阶段EDI仅限于在封闭的系统(主要是通过增值网络VAN)中进行运作，EDI电子商务仅局限于在先进国家和地区以及在大型企业的范围内应用，在全世界范围内得不到广泛的普及和发展，大多数中小企业难以应用EDI开展电子商务活动，而普通的公众就更加望尘莫及了^[5]。

第三个阶段，从20世纪90年代至今，是以国际互联网为技术平台发展电子商务的高级阶段。1991年美国政府宣布因特网(Internet)向社会公众开放。Internet费用低廉，赢得了企业和公众的普遍参与。Internet的出现及其与商业的融合标志着现代意义的电子商务的产生^[6]，是电子商务发展史上的里程碑，也是迄今为止电子商务的最高发展阶段。1995年因特网上的商业信息量首次超过了科技方面的信息量，这是因特网产生爆炸性发展的标志，也预示着电子商务从此进入了大规模、迅速发展的时期。

(四)电子商务的法律分类

不同的学科会根据不同的标准对电子商务进行分类，而法学应依据法律上的实质意义为基本着眼点对电子商务进行分类，而非简单照搬经济学上的分类。唯有如此，才能了解相关电子行为的法律后果。

1.以主体为标准进行的划分

(1)商业机构之间的电子商务。

商业机构与商业机构间的电子商务(Business to Business，简称B2B)是发生在商业机构之间的电子商务，而非发生在消费者和商业机构之间的电子商务。虽然消费者和商业机构之间进行的电子商务数量巨大，但从交易数额上看，商业机构之间的电子商务是主角。一般而言，商业机构之间的电子商务总额占全部电子商务总额的80%左右。

这种分类的意义在于使消费者与商业机构之间的电子商务区分开来，消费者与商业机构之间的电子商务，适用消费者权益保护法的规定，而商业机构之间的电子商务并不适用消费者权益保护法的规定。

(2)商业机构与消费者之间的电子商务。

商业机构与消费者之间的电子商务(Business to Consumer，简称B2C)是指交易方一方为消费者，而相对方为商业机构的电子商务。商业机构与消费者之间的电子商务类型要求交易方一方是消费者，而另一方必须是商业机构。唯有如此，才有适用消费者权益保护法的余地。否则不能适用消费者权益保护法。

(3)个人之间的电子商务。

个人之间的电子商务(Natural Person toNatural Person，简称P2P)是指个人之间进行的电子商务。此种交易模式直接来源于传统的跳蚤市场。在跳蚤市场中，买卖双方可以进行一对一的讨价还价，只要双方同意，立刻可以完成交易。从事网络拍卖的eBay率先采用了这种方式，任何人都可以在eBay买卖商品，首次实现了一种梦幻般的理想市场理念。这种分类在经济学上称为消费者之间的电子商务(Consumer to Consumer，简称C2C)，经济学上的这个称谓在法律上却是一个错误的概念。因为在法律上，消费者一定是消费者权益保护法上的概念，而根据消费者权益保护法，在同一交易关系中，消费者一定是和商业机构对应的，可以说如无商业机构就无消费者。当交易双方都为“消费者”时，法律意义上的消费者就不存在了。因此，我把这种分类称为个人之间的电子商务。个人之间的电子商务不适用消费者权益保护法的规定，因为一方虽可构成消费者，但是相对方却不是商业机构，因此无论买卖任何一方都不能主张适用消费者权益保护法。我国商务部通过的《关于网上交易的指导意见(暂行)》(以处简称《网上交易指导》)并没有采用经济界的C2C提法，而是使用了个人间交易，正是出于这个原因。我国《网上交易指导》规定:网上交易是买卖双方利用互联网进行的商品或服务交易。常见的网上交易主要有:企业间交易、企业和消费者间交易、个人间交易、企业和政府间交易等。

电子商务这种分类的法律意义主要在于确定法律的适用。我国商业机构之间的国内电子商务，适用合同法和电子签名法的规定;消费者与商业机构之间的国内电子商务优先适用消费者权益保护法的规定，可以补充适用合同法和电子签名法的规定;而商业机构之间的国际电子商务，则适用联合国贸易法委员会通过的《联合国国际合同中使用电子通信公约》的规定。

2.以电子化程度为标准进行的划分

(1)完全电子商务。

完全电子商务是指合同的缔结和履行及其一切相关活动都可以利用电子方式实现和完成的电子商务。完全电子商务，不仅要求交易方式的电子化，而且要求商品或者服务亦可以通过电子方式在线提供，并且还要同时适用电子支付手段。一些无形商品和服务，如计算机软件、娱乐项目(电影、音乐、游戏)的联机订购、付款和交付，以及全球规模的信息服务(图像、图书、报刊)等，可以完全在信息网络上完成交易活动，成为完全电子商务。

(2)不完全电子商务。

不完全电子商务是指合同的缔结或履行，或者其他任何相关活动环节，至少有一项不是通过电子方式在线完成的电子商务。不能完全通过电子方式实现和完成的电子商务，主要是合同缔结或合同履行中有一项不能或者不是通过电子方式进行的，即合同的缔结采用传统形式，或者合同的履行采用传统的形式。所有非信息产品交易，都是不完全电子商务，因为其履行中的一部分——商品交付，无法以电子方式在线完成。

此种分类的法律意义在于:明确不同类型的电子商务所适用的法律，对于完全电子商务，全部适用电子商务法;对于不完全电子商务，分别适用电子商务法或者传统法。

3.以国界范围为标准划分

(1)国内电子商务。

国内电子商务是指发生在一国内部的电子商务活动。国内和涉外电子商务的区分，不能以网络为标准，因为互联网是一个开放网络，本身并无疆界，是全球性的。判断一个电子商务是否属于国内电子商务，仍然是从传统的国内与涉外民事法律关系的判断标准出发，以当事人(是否为外国人、无国籍人、外国法人)，民事关系的标的物(是否在外国领域内)，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实(是否发生在国外)为标准，上述三项均未涉外的，为国内电子商务。

(2)涉外电子商务。

涉外电子商务是指当事人、标的物或者法律事实中有一项是发生在国外的电子商务。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(简称《意见》)第178条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系。”

此种分类的法律意义在于:国内电子商务，性质上属于一国领域内的民事活动，适用该国国内法的规定;涉外电子商务，性质上属于涉外民事活动，适用国际条约、国际公约或者国际管理的有关规定。

(五)电子商务的法律特征

1.商务环境的改变与新法的产生。一般而言，传统的社会生活中，我们并不能跨越物理时空。而在网络时代，我们的生活环境已经改变，我们的生活和生产越来越多地得以在网络空间进行。由于网络在信息生成、处理和传递方面的巨大功能，使网络在社会上得到极其广泛的应用。网络已经渗透到社会的各个领域:信息处理与服务、信息交流与讨论、社会活动自动化、金融商贸电子化、教育、科研与医疗保健远程化、文化娱乐网络化，等等。传统上，人们将人类赖以生存的以地理疆界为划分标准的生存空间称为物理空间(Physical World)。随着网络技术的逐步稳定化和网络在全球范围内的扩展，形成了一个全新的空间——网络空间(Cyberspace)。首先，网络是一个技术概念，网络侧重的是网络技术。“所谓计算机网络，是指将地理位置不同，具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来，以功能完善的软件(即网络通信协议、信息交换方式及网络操作系统等)实现网络中资源共享的系统。”^[7]但网络空间是一个社会概念，侧重的是网络中的各种事物之间的关系。网络空间就是用二进制数字方式去代码(表达和构成)事物以及事物之间的关系，从而形成的一个独立于现实世界又具有实在性的数字化的社会空间。

从这一点看，我们应该为电子商务制定新的法律，而不能简单适用传统法律。当然，在制定新的法律时，应该尊重和学习传统法律的理念、原则和制度，并保持这些方面的一致性。

2.信息传递的电子化与新的规则。传统的民商事法律是以信息传递的纸面化为社会生活基础来制定规则的，一般而言，传统的社会生活中，我们大多用纸张传递信息，从而缔结合同进行交易。在网络时代，我们的生活环境已经改变，由纸张传递信息的社会基础已经发生动摇，大量的信息传递不是通过纸张，而是通过电子方式进行的。从这一点看，我们应该为以电子方式传递的信息制定新的规则，而不能简单适用传统的、适用于纸面方式传递信息的规则。这些新规则包括发出、到达、有效性等。

3.电子商务主体的虚拟化与交易安全。与传统的民商事活动相比，电子商务的主体具有明显的虚拟化特性，这大大加重了交易风险。传统民商事活动中，当事人通过面对面的协商进行交易。面对面的协商的第一个好处就在于它使得双方当事人可以相互了解。在电子商务中，主体仍然是一个现实存在，但是表现出来的却不是一个具体的物理性存在，而是建立在电子化概念上的虚拟的存在，并且往往无法通过它的网络表现而判断它的有无、资质和履约能力。在电子商务中，主体已经由一个个活生生的人演化为虚幻的“数据或字符”。在完全电子商务中，自始至终交易主体并不在物理世界中现身，完全是通过电子行为缔结合同、履行合同。甚至当事人可以通过预先设定的自动信息系统，缔结合同并作出实际履行。整个过程不仅当事人始终是虚拟化的，而且当事人本人也许并不知情。

主体的虚拟化使得主体的确认、意思表示的归属以及合同的履行等一系列交易安全环节都显得十分脆弱。于是，就有了电子商务法，它通过电子签名和电子认证制度从技术和法律效果上，对主体的身份作出辨认，对电子意思表示和履行的归属作出确认。

4.涉外性因素与连结点的确定。在电子商务中的行为实质是敲击键盘、使用鼠标等操纵计算机创制并发出数据电文的电子行为。电子行为发生在网络空间。网络空间是一个无领域疆界(Territorially Based Boundaries)的空间，在网络空间中，地理上的国界已经消失，因此主体的电子行为(Electronic Actions)瞬间可影响全球。电子商务主体的计算机只要与互联网相连，一个坐在家中的敲击键盘或点击鼠标的电子行为，往往可以使自己“越界”和“出国”。电子商务的涉外色彩，给电子商务活动的法律适用带来了重大影响。国际私法在解决法律适用问题时，采取的是“分配法”，通过对有关的争议进行识别，选择适当的连结点，然后决定相关的问题适用哪一个国家的法律。传统国际私法采用的连结点如国籍、住所、物之所在地、行为地等往往与一定的地理位置有关，这些连结点只适用于物理空间。电子商务的涉外性方面，涉外因素具有自身特点，当事人的行为地等连结点在网上往往难以查明，并且有时候即便查明了，也会发现这些连结点对网上活动并无太大关系且毫无意义。因此，除了依照当事人自由选择准据法外，大多数国家的法律直接规定，当事人的营业地和惯常居住地为电子行为的发送地，以此作为案件所适用的准据法的依据之一。