公证机构的改革

第三节　公证机构的改革

公证机构的设置是公证改革的基础性和本源性问题，关乎公证行业改革的成败。因此，公证机构必须要遵循科学、理性、经济的原则来构建，以公证机构的发展作为公证机构设置的终极价值和目的。

一、公证机构设置的历史状况

(一)四级公证处体制

1982年4月13日，国务院发布了《中华人民共和国公证暂行条例》，这是我国第一部国家性质的公证法规，目前已被废止。该条例第5条对公证机构的设置进行了规定：“直辖市、县、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准，市辖区也可设立公证处。”《公证暂行条例》实施后，为适应改革开放和经济发展的需要，司法部规定省、自治区可设立公证处。由此，我国建立起了四级公证处体制，即国家公证处、省级公证处、市级公证处、县(市辖区)公证处。这种四级公证处体制，是特定历史条件下的产物。这种体制在一定程度上促进了公证处之间的竞争，体现了便民的思想。

尽管如此，四级公证体制也存在着极大的弊端。首先，四级公证体制下公证机构的竞争在很大程度上是无序的、非正当的、违背市场经济规律的。公证行业从某种程度上来讲，是一个不完全竞争的市场，虽然公证机构在法律上是平等的，但事实上是不平等的。四级公证体制导致了竞争走向两个极端：垄断和完全竞争，这是违背公证行业发展规律的。垄断导致公证产品的较少产出和公证书的质量较低，而完全竞争则使公证机构处于优胜劣汰的局面，而这不是公证机构能够承担的后果。其次，公证机构是为区域经济服务的，而四级公证体制使得公证机构形成条条块块，相互制约，不能很好地发挥为区域经济服务的目的。

(二)一元化公证体制

2006年3月1日起施行的《公证法》是新中国第一部公证法典，它的实施，对于建立和完善中国特色的公证制度，推进公证事业发展，充分发挥公证工作在构建和谐社会中的职能作用，具有重要的现实意义。

《公证法》第7条对公证机构的设置作了规定：“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市，直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。”据此，我国建立起了一元化的公证体制。该体制体现了平等竞争、便民、为区域经济服务的思想，具备了科学、合理、经济的品性，是制度性的创新。

二、公证机构的管理体制

【案例12-1】

监督不力，惩罚难免^[1]

2004年3月，A市体彩中心向东城区公证处申请对当月20日至25日在该区东街即将进行的即开型体育彩票销售及幸运抽奖活动进行现场公证，并实行二次抽奖，即从一、二、三、四等奖中二次摇奖产生一个特等奖。在彩票发行期间，由于东城区公证处及主办公证员董某在履行职责过程中，对公证现场监督的重要性认识不够，没有按规定监督审查二次抽奖时彩民在中奖登记表上填写的奖票号码和对中奖奖票进行背书的情况(在奖票背面注明中奖彩民的姓名、身份证号码)；在对二次抽奖彩民申请公证过程中，又未收集应当由公证申请人提供的证明材料，再次丧失了对中奖登记表、中奖奖票背书情况进行监督审查的机会，同时对参加幸运抽奖的主体资格审查不严，没有将抽奖活动完全置于公证监控之中，被不法分子钻了空子，发生了严重损害彩民利益、损害政府声誉、损害公证工作社会公信力的彩票欺诈案件，构成对公证工作的严重失职。A市司法局经请市上级司法行政机关同意，对东城区公证处公证员董某予以吊销公证员执业证的惩戒处分。

点评：《公证法》规定，司法行政部门对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导。可见，我国公证机构的管理体制包括两个部分，即行政管理和行业管理。司法行政机关是行政管理的主体，行使对公证机构行政管理的职责。主要包括：(1)指导、监督职能。即指导、监督公证机构和公证人员依法执业，在公证员不适当执行职务时，提请其注意，并训令其适当履行职务。当公证人员在职务内外出现与其地位不相称的行为时，提出警告。(2)惩戒职能。即司法行政机关应对违法违纪的公证机构和公证员予以处罚，确保国家法律、法规和规章的实施，确保公证的质量和信誉。在上述案例中，司法行政机关就对违法违纪的公证员予以惩治，履行了它的监督职能。唯其如此，才能不断巩固和提高公证在国家法律制度中的地位和作用。这是国家赋予司法执法机关的重要任务。

根据原《公证暂行条例》的规定，我国的公证处受司法行政机关领导，司法行政机关代表各级人民政府，对其所属公证处的业务、机构设置、人员配备、任免和聘用、经费管理、思想教育等一系列组织建设和行政工作进行领导和管理。这样的公证管理体制是适应当时的经济社会发展建立起来的，对当时公证事业的发展起到了积极的作用。但是，随着市场经济的发展，这种管理体制的弊端日益暴露，长期困扰和阻碍公证事业的发展。如司法行政机关管理的范围过细、方法过死，割裂了公证制度与市场经济的必然联系，致使公证机关的自主权受到牵制而无法有效地发挥出来。在实践中，有的地方司法行政机关规定，公证处每办理一件公证事项均须报请司法行政机关分管公证工作的局长或副局长审批，其结果只能是伤害公证人员的积极性，削弱公证员本身应承担的责任，同时又因负责审批的领导缺乏相应的专业知识，难以起到把关的作用，公证质量难以保证。

随着社会发展和公证改革的深入，公证管理的理念、内容、方式都发生了深刻的变化。《公证法》颁布以后，司法行政机关的职能定位于监督、指导，这就使司法行政机关对公证机构不能再沿用传统的行政体制下对公证处的管理模式进行管理，要由上下级之间的行政直接管理模式转变为管理者与社会组织之间的社会化间接管理模式。但这并不意味着公证管理工作的削弱或可有可无，而是要采用新的思路、新的理念、新的方式方法进行管理。

三、公证机构的现状及面临的问题

(一)公证机构的现状

新中国公证机构沿袭的是前苏联模式，1993年公证体制改革之前，公证机构的性质一直是国家行政机关，这种定位是与当时高度集中的计划经济体制相适应的。随着我国政治体制和经济体制改革的进行，公证机构性质的重新定位也在所难免，它必须与新的政治体制和经济体制模式相适应。十四届三中全会后，公证机构从司法行政机关脱离，被定性为市场中介机构。而中介机构的宽泛性、公证性质的双重性以及我国政治经济和文化传统等方面的特殊性，使我国的公证体制改革步履维艰，公证机构体制模式呈现多样性特征。目前，我国的公证机构主要有三种性质，即行政机关、事业单位、合作制企业组织。其中，全国3 150家公证机构，仍有1 747家属于行政机关；事业性质的公证机构是我国进行公证制度改革后公证机构发展的目标和方向，这种性质的公证机构已占到我国公证机构总数的43.3%；合作制企业性质的公证机构全国只有138家，它是我国实施公证制度改革、公证机构进一步向拉丁公证体制模式靠拢的一种尝试。^[2]目前，我国公证机构的改革仍面临四大矛盾：

第一，公证执业的平等性与公证处实际地位不平等之间的矛盾。现有公证制度设计中公证处与司法行政机关按行政层级对应设置，这是产生公证业务不正当竞争的一个重要因素。

第二，公证执业的独立性与公证处独立法人地位难以落实之间的矛盾。一些地方改革不到位，特别是只改体制不改机制，这是导致公证处不能依法享有人、财、物和公证业务自主权的一个重要原因。

第三，公证执业的专业性与一些公证人员政治、业务素质和职业道德素质不高，难以适应经济社会发展对公证法律服务需求之间的矛盾。这是出现公证质量问题的根本症结所在。

第四，公证执业的非营利性与个别公证处、公证人员片面追求经济利益之间的矛盾。法律制度不完善，证源不足，公证执业缺乏必要的物质保障等是引发一些地方公证趋利性的一个重要方面。

(二)公证机构面临的问题

1.公证机构和公证员地位不独立

公证的独立性是公证法律服务活动的本质需要。公证员在作出公证决定时，法律和法规是其唯一的行动法则。但目前，对公证处的管理实行的是以司法行政机关管理为主的模式，司法行政机关对公证处在许多重大问题上拥有决定权。如在人事上，司法局可以随意调动人员，公证处没有独立的人事权；在经费上，公证处也未享有独立的公证费管理权和支配权。公证处往往成为司法局的一个职能部门，而不是一个独立的行使公证权的机关。

2.多种性质的公证机构并存

目前，我国的公证机构主要有三种性质，即行政机关、事业单位、合作制企业组织，并形成了自收自支运作机制与行政管理机制并存的现象。自收自支的公证处为了自身生存的需要，必然要千方百计开拓证源，把公证收费作为最大的追求目标。结果导致在同一区域，几个不同性质的公证处并存，经常引发机制失衡和功能紊乱。

由于公证机构性质不同，各公证处之间内部设定的分配机制也不尽相同。部分实行效益工资的公证处，办证越多提取的报酬越大。这种分配方式激励着公证员通过加大竞争来实现个人利益的最大化。行政性质的公证处不具备这种分配优势，形成了劳动报酬的巨大反差。合作制的公证处，由于资本形式的私有化和管理体制的完全市场化，比事业性质的公证处更具有竞争优势。因此，即使是同一区域的公证处因性质不同，分配机制也有很大的差别，导致的直接结果是公证效力参差不齐，削弱了公证的社会公信力。

3.公证机构的管理混乱

行政管理与行业管理相结合是国外公证管理的普遍做法，也是被实践证明符合我国国情的公证管理模式。在这种管理模式下，司法行政机关主管公证处的发展方向、思想政治、队伍建设、年检注册、行政处分等；公证协会负责管理办证质量、业务培训、违纪惩戒、错证救济等。而实际情况是行政管理与行业管理关系不清，责任不明，行业管理无法有效开展，行政管理代替行业管理的不正常现象较突出。由于体制和立法上的原因，公证管理部门的职能与公证协会的职能相互混淆，协会虽有章程，但协会行业管理的职能却难以实现，形成了行政管理与行业管理事实上的“越位”和“错位”，行业管理的行政化色彩浓厚。

公证体制改革后，各地公证处从自身实际出发，制定了相应的管理办法和措施，管理形式出现了多样化。如有的采取宏观管理的模式；有的与改制前基本相同，司法局依然进行全面管理；有的虽然管理方式相同，但管理的内容和程度不尽相同等。但管理标准的不统一增加了公证管理的难度，各级管理部门对行业内的部分要案、大案的了解，数据统计的汇总多源于下级部门的上报或汇报材料，容易出现为了部门利益隐瞒案件或统计失实的现象。

4.公证人员素质参差不齐

我国《公证法》及相关文件虽然对公证员任职条件的规定，保证了进入公证队伍的人员素质。但是，公证是实务操作性很强的工作，需要公证人有深厚的理论功底，丰富的生活阅历，敏锐的洞察力和判断力，还应辅之以严格的实习制度、岗前培训。在许多地方，本科以上学历的公证员所占比例不足30%，岗前培训也是流于形式，使公证员在从业之初未能受到行业内部规章制度及操作规范的正规培训，导致整个行业的从业人员素质不高，大大影响了公证的质量。

作为独立法人的公证处地位虽然明确，但没有明确的保障制度，公证员的身份实际上处于不稳定状态，缺乏必要的职务保障。同时，公证行业还潜存着执业道德风险、核实不充分风险、当事人恶意欺诈风险、适用法律不正确风险等。另外，公证员也缺乏必要的经济保障。《公证法》规定公证机构既“不以营利为目的”，又要“独立承担民事责任”。而公证处改制为自收自支的事业单位后，公证员的经济收入取决于公证收费的多寡。由于缺乏充足的经济保障，公证员难以树立职业自豪感，也削弱了面对各种利益诱惑的自律能力，不但难以吸收优秀人才进入公证队伍，也严重影响了现有公证队伍的稳定。

四、公证机构改革的建议

(一)规范和完善公证机构的内部运行机制

1.建立岗位目标责任制

建立岗位目标责任制，完善内部自律机制，保障公证行业发展的独立性，尤其是公证机构与公证员行使职权的独立性。切实保障公证机关、公证员能够依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。

2.建立合理的分配机制

根据公证机构的不同性质，建立合理的分配机制。按事业单位性质运行的公证处实行事业单位监管制度，其定额或定项补助标准根据各公证处收支状况及国家财政政策和财力确定。实行经费全部自理的公证处可以实行效益工资，按照国家规定建立法人财产，建立、健全法人内部财务管理和核算制度，加强经费管理，实行独立核算，建立发展基金、风险赔偿基金等。

(二)建立和完善公证质量的监管制度

1.完善公证处内部监管制度

建立严格的内部监督管理制度，健全公证处内部错证、假证责任追究制度，分清职责，明确责任，定期组织公证人员进行业务质量自查和互查，及时发现问题，迅速加以改进。

2.建立完善公证失信惩戒和责任追究制度

司法行政机关、公证协会要严格管理，严肃查处违法违规违纪行为，依法惩戒失信行为。要建立针对性、操作性、制约性强的惩戒工作制度，重点查处违规办证，出具错证、假证及办证给回扣等严重损害公证公信力的行为，提高公证工作的社会信用度，维护和增强公证公信力。进一步健全完善公证执业保险制度，使公证员违法执业给当事人造成的损失都能够得到相应赔偿，以保护当事人的合法权益。

3.加大外部监督

充分发挥司法行政机关、公证协会的监督职能，改进监督检查的方式方法，建立重大质量事件报告制度，提高办证质量，增强公证法律服务能力，进一步加强对公证服务秩序的执业监督，完善执业规范，组织开展执法检查，防范和制止公证行业的不正当竞争行为。充分调动人民群众和社会舆论的力量，加大对公证事业的监督。完善举报与监察机制，让公证工作始终在公众的监督之下，从客观上，保障公证工作合法、有序的进行。

(三)实行资金补贴制度

对公证收费较低，不能维护正常运转的公证机构采取三种方式加以救济：

第一，国家发放专项补贴。在公证机构资金自主管理的前提下，由国家财政部门根据公证机构运作情况下发专项补贴，保证公证人员的工资福利和公证机构正常的办公经费，以维护公证机构的正常运转。

第二，由中国公证员协会和省公证员协会从公证赔偿基金内拨付专项资金进行补贴。《公证赔偿基金管理试行办法》规定，公证赔偿基金后备金用于支付司法部核准的其他费用(包括对条件较差的公证处进行资金扶持)，不得超过后备金总额的80%。

第三，公证员协会减免相关费用。对这些公证机构需交纳的团体会费和个人会费进行减免，同时减免这些机构要上缴给省公证员协会和国家公证员协会的赔偿基金，由协会从总体赔偿基金调剂费用办理执业保险，从而达到既能减轻公证机构负担，又能转移风险，使当事人权益得到有效保障的目的。

(四)建立法定必须公证制度

法定必须公证制度充分体现了国家通过公证实现对私权领域的间接干预，以实现预防纠纷、减少诉讼、维护社会稳定的公证制度理念，而在客观上也提供了公证机构赖以生存的经费收入来源，从而保证公证机构沿着健康的渠道发展，它是一个问题的两个方面，却又是互相促进，相辅相成的。我国应当借鉴国外公证制度的有益经验，在《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《公司法》、《商标法》、《物权法》等民商法典中，将涉及不动产、公司、婚姻家庭、继承、票据等重大经济活动和重要法律行为规定为必须公证事项。这样既能够充分发挥公证的作用，也能够从根本上解决公证机构体制改革过程中出现的不和谐问题。

(五)加强公证队伍建设

建立健全学习机制，开展经常性的政治思想教育、业务素质教育和职业道德教育，进一步增强广大公证人员的政治信念、业务能力和诚信意识。加强管理，把公证员队伍的教育、培训、考核纳入重要议事日程。公证管理机关和组织人事部门要加强对公证人员的培训、考察和考核，对政治过硬、业务过硬、成绩突出的公证人员要大胆提拔，大胆使用；对素质较差、不能胜任工作的要及时采取措施，帮助提高，确实不适应的要及时予以调离。同时严把进人关，保证调进人员的质量。

【练习题】

1.概念题

公证机构；公证机构的非营利性；公证机构的独立性；公证机构的中立性。

2.思考题

(1)公证机构有哪些特征？

(2)简述公证机构设立的条件和程序。

(3)你认为我国公证机构存在哪些问题？应如何解决？

【注释】

[1]沈红卫，谢财良.公证法实例说.长沙：湖南人民出版社，2006：19.

[2]宋德功，方为华，李成.公证机构的性质定位与政策建议.国家行政学院学报，2006(6).