市民社会孕育催生了西方现代法律文化

第十一章　建设中国特色社会主义法律文化

当代中国的法律文化正处于从传统人治型法律价值规范体系向现代法治型价值规范体系的历史转型时期，这一转变过程的实质就是法律文化现代化的过程。建设中国特色社会主义法律文化，必须批判性继承中国传统法律文化中的积极因素。西方现代法律文化法治精神的价值取向集中反映了市场经济的共同要求和基本准则，中国实现现代化的过程不可能逾越市场经济这一人类社会的历史阶段，建设中国特色社会主义法律文化就必须充分借鉴吸收西方现代法律文化这一人类文明共同的先进成果。在中国实现法律文化现代化、建设中国特色社会主义法律文化，必须形成新的社会结构并在此基础上形成新的社会关系，即必须构建成熟的中国市民社会。

第一节　批判性继承中国传统法律文化中的积极因素

一、中国传统法律文化的现状分析

翻开我国几千年封建社会的历史，父子、夫妻、长幼、君臣之间的尊卑秩序森严，父权、夫权、族权、君权具有强大的权威。这种社会政治结构辅佐以儒教为主兼容道教、佛教的文化体系，便孕育了“皇权至上”、“君贵民贱”、“重权轻法”、“重情轻理”、“重义轻利”等一系列人治思想，宗法文化传统使得中华民族成了一个缺乏民主法治文化的民族。到了近代，孙中山主张“以宪治国”。认为“国家宪法良，则国强;宪法不良，则国弱。强弱之点，尽在宪法。”但孙中山的主张并没有超脱传统人治文化的框架，把国家的希望寄托在一批有德有能的人身上，他所设计的“五权宪法”也不过是德才兼备之人治理国家的工具。“文化大革命”结束后，中国实行了改革开放，社会主义市场经济体制得以确立，全球经济一体化的趋势逐步明显，民主政治建设取得了一定的进展，民间组织的生存、发展环境不断宽松，社会主义法律体系基本形成，西方法律文化介绍和传播工作日益受到学者的重视。但从现实角度看，首先，我国仍然承继着传统中国遗留下的法律心理，出现远离法、轻视法、不信任法甚至畏法的现象。这实际上是中国传统法律文化遗留下来的“忍”、“克己”、“中庸”的心理，正如刘作翔教授所言:我们无法把法律传统同法律心理划等号，但从法律传统所具有某些特征来分析，它与法律心理有着某种天然的联系。其次，随着市场经济的不断发展，依法治国方略的实施，西方法律文化的影响，对现代人们的法律观念的转变和更新起到了巨大的促进作用，一些人树立了较为系统的法律观念。诸如:自由平等和人权的权利意识;法律至上的法治观念;权力分立与制衡的法律监督观念;以秩序、自由、正义、民主和效益为目的的法的价值观念等等。但由于受中国传统法律文化的影响，一部分人仍然存在法即是刑的观念、尊卑有别的等级观念、理法观念、情大于法和权大于法的观念，这些观念至今仍然不同程度的影响人们的行为方式的选择。

二、对中国传统法律文化和现代法治相容性的考察

中国传统法文化在现代社会中的命运问题，在近一个世纪中一而再、再而三成为中国文化人或学者关注和争论的热点。可以说，百余年来，中国现代化任务之紧迫与进展之艰难的相互矛盾，就是解决中国传统文化在现时代的宿命。中国传统法文化是作为特定民族历史的积淀而形成的主导性的生存模式，它体现的是典型农业文明的精神，它无法与现代工业文明的科学、民主、理性的精神相契合。正因为如此，当以市场经济为基础的现代工业文明逼近，冲击我们这个古老的农业文明之邦时，我们的传统法文化就必然在劫难逃，前景堪忧。它无法像支撑传统农业文明那样再成功地支撑一个现代工业文明，而必须向以技术理性和人本精神为内涵的科学、民主、理性文化精神开放。这一点是无可争议的事实。因此，中国传统法文化如果要从现代化的阻滞力变为现代化的内在驱动力，则必须经历深刻的根本性的转型或重建。其根本途径有两条，即:一是内在创造性转化，二是外在批判性重建。当一种文化内含着新文化的要素，并构成新文化要素的必要张力时，它会采取内在创造性转化的路径;而当一种文化与新的时代没有必要的契合点，并缺少内在的必要张力或内驱力时，它就只能采取外在批判性重建的途径。由于中国文化内在地形成一种超稳定结构，它不可能从自身内部创造性地转换出一种与它所支撑的农业文明截然不同的新文明精神，也就是说中国传统法文化不可能走内在创造性之转化的途径。对此，郝铁川指出，“儒学在总体上是和当代中国法制和法治精神相背离的。不破旧，则难以立新，不否定儒家的基本价值观念，当代中国的法精神就很难得到我们整个民族的认同。”因而中国法制现代化的基本途径，是创造性地移植西方法律，即采用钻研批判性途径实现社会转型。法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国在现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。现代法治主要体现为以下三项基本原则:法律至上的原则;法律面前人人平等的原则;人权与自由原则。乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。中国传统法律文化与现代法治相容，首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中，都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中，都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射;而这种文化一旦形成并经过长期发展，就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张推翻所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的。传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即使构建了现代法治，也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现。因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究，抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定几千年的优秀文化积淀，否定传统法律文化中有可以与现代法治观念相沟通的内容。应该看到，中国传统法律文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。我们反对照搬历史上的经验，而主张对这些经验加以改造，为我所用。因为现代的中国与历史的中国既有密切联系，又有着质的差异性，把历史上的东西不加分析地当作国粹大力推崇，或是不加分析地当作糟粕一概抛弃，都是武断的、不科学的。我们不能简单排斥中国历史上的有益经验，正确的方法是:批判地继承传统法律文化遗产，经过科学分析和改造，去其糟粕，取其合理的内容或外壳，为今天的法律文化建设提供有益的营养。中国传统法律文化是经过中国各民族数千年的法律实践活动才形成的。由于历史的、民族的和文化等原因，使中国古代法律文化具有许多优秀历史遗产值得社会主义现代法治建设的借鉴。

三、批判性继承中国传统法律文化中的积极因素

1.借鉴古代亲伦思想的积极成分，建设和谐法治社会

亲伦观念影响下的传统法律追求的目标是社会关系的和谐。这种观念与传统社会私法不甚发达存在很强的关联。对和谐的追求，以“天人合一”的哲学观为基础，与传统文化人学的发达有关。中国文化强调人的自我修养，以成君子为荣，为物所役常遭“不齿”。法律更多的体现为道德的工具，为德教实行创造必要的秩序条件。而西方法律传统在近代以来，形成了浓厚的权利观念。这与西方人的外张性或许有关，在其观念中，利用一切允许的手段去追求利益是正当的，并且被视为实现幸福的必要条件。将伦理道德准则的基础内容上升为法律的规定，这样提高了法律的道德水准。原先取决于自觉自愿的行为，现在成为法律强制下的义务，因而此种和谐是以钳制个人自由为代价的，虽然存在着不稳定的因素，但用法律推行亲伦的价值理念，重点不应在法律制度层面，而应当在法律意识与观念层面上。通过法律观念意识去影响人们的道德自觉，这样才不至于重蹈传统法律的覆辙。亲伦法律对于和谐目标的追求，自然有否定权利的弊端，但它重视个体义务的履行，渐次可以促成人们权利的实现。在市场经济的今天，社会交易关系应当坚持以权利原则为重，而在家庭领域，和谐原则仍然具有存在的价值。

2.借鉴传统法律文化中整体、系统的法律价值观

中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。

3.清除法传统遗留的法律工具主义意识、义务本位观念等负面影响

首先，改变重刑轻民的法律、法规的教育。中国法律传统给我们留下的丰厚的遗产之一就是重刑轻民思想的普遍存在。无论在国在民都把刑法看成是治国的最有效的法宝。这一思想贯穿中国奴隶制、封建制社会始终，成为中国古代法制建设的重要特征。同样，这一思想在当今社会也留下了深深的烙印。其表象结果就是我国的刑事法律制度相对完善，自成体系;利用刑事法律、法规打击犯罪，执法力度较高。但就实质结果来看，实际上仍然沿袭了封建的重刑轻民的法律思想。我国刑法从1980年法典化到1997年的重新修订就充分说明了这一点。而从1987年一直沿用至今的《民法通则》的状况上看，它已远远地落后于社会经济发展的需要。这充分说明立法者的思想还没有真正转移到社会主义的市场经济对法律的需求上来，还停留在旧有的法律框架中。所以我们的法制教育应以提高国民素质，推进公民现代法律意识为目标不断加以调整，以适应社会主义市场经济形势的需要。

其次，在公民意识中，“要实现从传统‘国家本位’‘社会本位’到‘个人本位’的转变”。国家本位表现在国家权力分配上，下级服从上级，“小家”服从“大家”。最后家长说了算。下级的权力是上级给的，地方的权力是中央给的，公民的权利是国家给的。凡法律没有规定给公民和地方的权利，都是国家的。法制变革必须打破这种“国家本位”的制度、法律构架和社会中流行的意识，把法律的制定，制度的构架转到以“人”为宗旨和核心上来。制度、法律、国家、政党等等，一切目的都是为了保护个体公民的权利，帮助促进人的健康发展，改善公民的生活，扩大公民的自由。以人为出发点和归宿点来设置我们的法律和制度，从“人本主义”精神出发，我们就应以保护公民的政治权利和自由，扩大公民的政治参与，防止公共权力对公民的侵犯为核心来架构我们的政治制度，制定国家制度方面的法律，这就是“人本主义”。而这种“人本主义”精神，则直接导源于权利本位观念的确立。

第三，强化权利观念的培养。主体必须具有充分的权利，才成其为法律上的主体。义务本位法律制度下，公民的权利被剥夺净尽所剩无几而承担着沉重的义务，其“公民”的应有涵义被完全改变了，不成其为公民，不成其为法律的主体。权利本位要求在处理作为法基石范畴的权利、义务关系问题时，首先，价值观念上承认权利神圣不可侵犯。明确义务来源于权利、服务于权利、从属于权利。其次，在权利、义务相比较上，法是以权利为目的的。一是权利较之义务，其性质满足人的需要。各种权利都能直接成为满足权利主体相应需要的现实，各种特定的义务只能通过对特定权利的保障，实现了特定权利以后，才能满足人的需要。因此，权利可以直接成为人的需要的客体，义务却不能。二是权利较之义务，更能调动人的积极性和主动性。权利与义务是等量的和对应的，在形式上，法保障权利实现或保障义务履行都可以殊途同归，实际上却大谬不然。由于种种原因，保障权利的法比保障义务的法更能得到人们的自觉遵守与执行。三是权利较之义务，其扩展更是社会进步与文明的表征。从权利性质上讲，权利的不断扩展、完善，也是人类、人类社会进步和文明的表征。1776年，在北美《独立宣言》中，第一次把天赋人权的理论写进了宪法性文件，被马克思称为第一个人权宣言。四是权利较之义务，永远是一个开放的体系。“权利比义务更适合人的自然本性和需要，更有益于人类的发展，权利会随着社会的发展而不断充实发展。权利既是一种观念，更是一种制度。”所以确立权利本位观念，既要求核查我们的立法是否充分肯定了主体——公民的应有权利，也要求核查我们的司法实践是否对保护主体——公民的权利作出了保证。权利是法的内核，没有对权利的要求，也产生不了对法的需求和对法律的渴望。权利意识与法治观念的形成是密切联系的。权利意识的增强导致法治观念的生长，反之，法治观念的增长，也必将推动人们权利意识的扩张。强化权利意识的培养，就目前来看必须倡导和确立以权利为核心的社会关系，以此不断强化人们的权利意识和法律权威信念。同时，应恢复“权利是权力的基础”这一法治命题，实现社会的普遍正义和基本公正，最终达到对权力的制约。当然，我们在强化权利意识、树立权利本位观念的同时，还必须明确认识到权利也是有界限的，它不得超出社会的经济结构以及由经济所制约的社会的文化发展;权利是法定的，行使权利要符合法定的程序。权利本位的内在涵义就是公民在法律划定的界限内享有价值选择、行为自由和利益获得的可能性。

第四，深化公民对现实法律实践的实际体验。公民对法律的信赖一方面着眼于法律本身是否能够反映公民的利益要求，是否能够实现公民的利益要求，另一方面就是着眼于国家、政府执行和遵守法律的情况。只有国家和政府对法律本身的尊重、服从与遵守，才能导致公民对法律的信仰，否则将会摧毁公民对法律的信念，甚至倒向反面。政府守法程度从一定意义上关系着法律至上观念的成败。因为完全缺乏对法律的经验，人们尚可以相信法律的价值及其作用，保留对法律的企盼，若是存在“政府都不守法”的法律经验，将会从根本上摧毁人们关于法律的信念，甚至使人们丧失对法律的信心，更不必说要奉行法律至上的观念了。

4.加强现代法治建设要加强人的现代化

从现代化的角度而论，法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。“那些先进的现代制度要获得成功，取得预期的效果，必须依赖运用它的人和现代人格，现代品质。无论哪个国家，只有它的人民从心理上、态度上和行为上，都能与各种现代形式的经济发展同步前进，相互配合，这个国家的现代化才真正能得以实现。”法制现代化是一场意义深远的法制变革过程。这场变革能否达到预期目的，在很大程度上取决于作为社会主体的人的积极性、能动性和创造性能否得到最大限度的发挥，其能量能否得到充分的释放。因此，在这个意义上，法制现代化首先是从事这一变革的主体自身的现代化，是把表现传统法律观念并以传统模式行动的人转变为具有现代法律意识和行为的人的广泛过程。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，就不可能实现法律制度的现代化。

5.通过法律文化教育塑造公民的现代法律观念

公民的现代法律观念是树立法律权威的内在支撑。因为真正的法律权威只能来自于人们自觉自愿的认同和推崇。当公民将法律规则和制度化为一种内心的观念时，公民对法的认识就注入了理性的角色和力量，积极肯定法的意义，自觉认同和尊重法律的权威。公众具有良好的法律权威观念就会孕育积极的权利意识，促进公民自主意识的觉醒，以强烈的主人翁意识参与法治事业，主动监督执法与司法行为。法治也只有在全体公民的积极主动参与的基础上才可能真正实现。如果广大公民缺乏现代法律观念，法律权威观念则很难树立。当前广大公民对法权威的认同与信奉程度是令人沮丧的，在他们看来，法律只是统治的工具，如果不服从法律，就会招致由国家强制实施的制裁与惩罚。这种法律工具主义的观念使得民众从内心情感上自发地排斥法律，视法为自己生活中的障碍。同时，虽然我国民众已接受过十几年普法教育的熏陶，但法在相当一部分民众眼里仍然是陌生的。对待生活中的各种纠纷，无论是民事的、经济的，还是刑事的，相当一部分民众仍趋向于私人协商解决。面对不公正的待遇，他们首先考虑的是低调处理，在忍无可忍时则采取原始的救济——报复。当这一原始救济手段无效时，才被迫选择司法救济。但此时他们崇尚的并不是法的公正，而是一个可以操纵法的人的公正。由以上分析可见，塑造公民的现代法律观念对于法治的实现起着至关重要的作用。然而，塑造公民的现代法律观念是一项庞大而又复杂的社会工程。就我国国情而言，公民法律观念的塑造除了市场经济的自身培育外，主要靠法律教育。法律教育对于全体公民法律观念的塑造和法律意识的提高具有十分重要的价值和意义。其一，法律教育通过系统的法律知识的传授，使公民对国家法律体系的框架有一个整体的了解和较为全面的把握，使其知道什么是可为的，什么是不可为的，什么是应为的，从而为公民自觉守法、用法以及维护法律的尊严奠定较为坚实的基础。其二，法律教育通过现代法律意识和法律观念的教育，可以促进全民形成科学的现代法律价值观，使公民在理性上认识到法律的公正性和权威性，认识到法律与他们的生活密切相连，从而影响公民的法律思想感情和行为模式。其三，法律教育通过对法律专业人才的培养，可以造就一批又一批现代法律人，形成高素质的法律专业人才队伍。这些高素质的法律专业人才所具有的系统而全面的现代法律知识、对法律的情感和信念、娴熟而高超的法律技术，在国家的立法、执法和司法活动中发挥重要的功能，对公民法律意识的现代化具有十分重要的影响。他们身上所体现的法律品格和对法律的信任和信仰，也对公民法律意识的现代化具有直接的表率作用。由全国人大决定，司法部门具体实施的全民普法教育，是提高我国公民法律素质、培养公民现代法律观念的好形式。我国曾先后开展了“一五”、“二五”和“三五”普法教育，使广大干部群众法律素质有了一定的提高。但是，普法的效果不理想。首先，中国的法盲绝大部分在广大的农村，而在农村开展的普法活动少之又少，大部分农村甚至没有开展，所以普法只能说是城市的普法。其次，采取普法的方法既简单又不讲效果，应付了事，劳民伤财。每年各个单位都要购买普法材料，并且人手一本，至于是不是学法，达不达到目的，则是另一回事。而每年的普法考试，只是应付了事。而且，从实践中看，我国普法教育多为守法教育形式，这固然可树立法律权威——公众畏惧法律而守法，但它却忽视了公众的主体性的地位。这样，就会导致一些社会成员把法看成是国家强加于自己的限制和束缚自己的工具，从而削弱了法律的权威。今后普法教育应以提高公民法律素质，培养公民现代法律观念为目标，调整教育的内容和方法。在教育内容方面，应由原来的具体法律规范和条文的教育为主，转化为现代法律观念的教育为主，编写全国统一的普法教材，主要灌输给公民现代法的基本观念和主要内容，如法律的概念、作用，法律上的权利和义务、我国法律体系的基本框架以及我国主要法律部门的主要内容。在教育方法上，从要你学转变到你要学，可采取以下措施:其一是国家机关招收公务员，企、事业单位聘请工作人员，把法律知识作为录用条件，达不到要求的，不能录用。其二是职员提拔、升职，特别是政府高级官员升职，更要把法律知识作为重要考核内容，只有这样，职员、官员才能尽快变成懂法、守法的高素质公职人员。在普法中，对于公职人员特别是领导层的法律观念的培养尤为重要。因为他们是法律的执行者和具体操作者。胡锦涛等国家领导人就特别强调各级领导干部必须加强对法律和法学知识的学习，以自身的实际行动带动广大干部和群众，在全社会形成学法用法的良好风气，为法治建设打下坚实的基础。

第二节　借鉴西方法律文化的成果

在建设中国特色社会主义法律文化中，如何对待西方法律文化，是一个重要的理论和现实问题。西方法律文化同中国传统法律文化一样，都有其漫长悠久的发展历史，是人类法律文化历史宝库中的重要组成内容，他们共同构成了人类文明发展史。尤其是现代西方法律文化，同现代西方工业化社会的发展历史有着密切的内在联系，是现代工业文明的产物，其中蕴含着许多对大工业生产和管理以及科学技术进步和发展有益的经验积累。中国要实现现代化，就不能对这一反映工业文明产物的文化持漠视态度。

一、对西方法治建设经验的借鉴的必要

社会发展和法律发展的不平衡性决定了借鉴的必然性。在同一时期不同国家的各方面发展是不平衡的，或处于不同的社会形态，或处于同一社会形态的不同发展阶段。相对比较落后的国家为了缩小与发达国家的差距，有必要借鉴发达国家法治建设的经验，以促进本国的社会发展。日本在明治时代，处于相对落后地位。日本出于争取与西方列强的平等主权和促进社会发展的需要，全面引进了德国法和法国法，以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度。二战后，日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改造和法治进程。

市场经济的客观规律和根本特征决定了借鉴西方法治建设经验的必要性。市场经济在不同的社会制度下有一些不同点，但它的基本规律，如优胜劣汰规律、价值规律是相同的，其基本原则如诚信原则、公正原则也是相同的。这说明一个国家在构建自己的市场经济法律体系的过程中，必然要吸收和借鉴市场经济发达国家的立法经验。而且，市场经济是外向型和开放型经济，这就要求在制定市场经济法律时必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接。市场经济是社会分工和生产专业化基础上的合作经济，又是自由和公平的竞争经济，而合作和竞争都需要法律的引导和规范，而这种法律必须是统一和协调的，因为法律上的冲突和矛盾会增加交易成本，加剧经济上的摩擦和损失。对其他国家法律的借鉴和移植有助于减少不同国家间的法律冲突，“降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境”。

借鉴西方法治建设的经验是法治现代化的需要。我国与西方发达国家的法律差异，除了方法和技术上的差异外，还包括法的时代精神和价值理念的差异。中国的法律制度从时代精神和价值理念上来分析，还处于落后状态。为缩小与西方发达国家的差距，不能关起门来搞代价很高的法律实验，而应该借鉴西方发达国家的法治建设经验，适量移植发达国家的法律，尤其是对反映市场经济和社会发展共同的规律和时代精神的法律概念和法律原则更要大胆吸收。实践表明，现代法律的发展大量是通过对其他国家或地区的法律借鉴和移植来实现的，首创的很少。

我国对西方发达国家的法治建设经验的借鉴内容是非常广泛的，涉及到很多部门法。例如，在知识产权法方面，我国从适应科技进步、文化事业繁荣、国际贸易发展以及国际经济技术合作的内在需要出发，认真研究、比较各发达国家的有关知识产权的国内立法和国际知识产权保护制度的成熟技术和先进经验，并大胆引进，在此基础上制定和不断完善了专利法、商标法、著作权法及其配套法规和实施细则，使我国的知识产权法律体系在较短的时间内跨入世界先进行列。在行政法方面，借鉴了建立行政诉讼制、国家赔偿制、听证制的经验。在刑法方面，借鉴了罪行法定原则;规定了不能说明超过合法收入财产来源的罪刑;规定了单位犯罪、危害国家安全罪等。在诉讼程序法方面，加强辩论制，确定了无罪推定原则。

对西方法治建设的经验的借鉴，不仅是必要的，也是有益的。它既可以使我们降低法治建设的成本，从而加快我国法制现代化的历史进程，又可以使我们最大限度地参考国际惯例及各国普遍做法，尽快与国际接轨。

相当长一段时间，由于受中国传统文化思想的影响，在对待西方法律文化的问题上，我们总是自觉或不自觉地持排斥态度，习惯于用不同意识形态和社会制度的标准来判断和衡量，这种观念是极其错误的。中国法律文化现代化的根本动力来自于市场经济体制的确立和全面对外开放所形成的新的社会结构，以及基于其上的新的社会关系，这就决定了在中国社会主义市场经济条件下的法律文化现代化建设中，必须充分借鉴西方在市场经济条件下形成的先进法律文化的成果。

二、充分借鉴西方在市场经济条件下形成的先进法律文化的成果

1.市场经济是借鉴西方法律文化的第一块基石

如果商品交换构成了社会经济发展的基本条件，那么不管对哪种性质的国家，市场经济的基本要求和一般规则都是相同的，都要求以法律的形式表现出来，都要求有法律来规范、调控，并使法律成为人们进行经济活动的固定行为模式。社会主义市场经济和资本主义市场经济虽各有其特殊的质的规定性，但是，两者的经济运行基本规律如价值规律、竞争规律、供求规律等则是相同的，一些市场经济管理中的方法、技术标准、交易规则等也是相同的，资本主义可以利用，社会主义也可以利用。资本主义国家进行市场经济建设已有近百年的历史，它们在市场经济法制建设方面积累了比较丰富的经验，它们有关市场经济的法律规则完全可以移植过来为社会主义国家所用。

2.现代市场经济的国际化引起法律国际化是我们借鉴西方法律文化的第二块基石

开放是发展市场经济的基本原则和要求。开放意味着所有的生产者、经营者都要对内和对外开放，不能垄断、封锁。现代市场经济开放的内在要求促成了20世纪国际市场的形成和全球贸易化时代的到来，于是一系列国际性法规纷纷出台。在这种情况下，一个国家要想谋求经济的发展，登上国际市场的舞台，必须接受这些国际性法规。同时，法律国际化的趋势也使得法律冲破国界，使得各国法律的相互吸收和借鉴成为可能。

3.社会化大生产为借鉴西方法律文化提供了物质条件

随着科学技术的进步，社会化大生产成为人类生产劳动的主要形式。生产社会化使得人们之间的分工、协作意识日益增强，社会的联系也日益紧密。在这种历史背景下，一些与社会化大生产直接相关的法律日益涌现。如专利法、商标法、公司法、环保法、科技法等，这些法律在一定程度上反映了社会化大生产的规律。我国在运用法律规范和调控社会化大生产的过程中，对于资本主义国家法律中反映社会化大生产规律和有利于社会主义社会生产力发展的法律规范要大胆地移植过来，为我们所有。这样做，也可以使我们在市场经济建设和法制建设中少走或不走弯路。总之，西方现代法律文化全面而充分地反映了市场经济的共同要求，既然市场经济是人类社会无法逾越的阶段，发展市场经济也已经成为我们全社会的共识，那么，大胆学习、充分借鉴西方现代优秀法律文化成果，从而实现中国法律文化的现代化就成为必然之事。因此，在中国法律文化现代化的历史进程中，对西方现代法律文化我们必须采取现实主义的开放态度，吸取一切有益于建立、完善我国市场经济和民主政治的法律文化，决不可故步自封、墨守成规。

第三节　成熟的市民社会是建设中国特色社会主义法律文化的基础和必要条件

一、市民社会的演进和基本特征

市民社会的渊源可以追溯到古希腊时期，该词的最初含义是指一种“城邦”。其潜在的内涵是区别于家庭私人生活的公共政治生活。这种公共政治生活使得家庭私人生活和价值都依存于城邦，形成一个市民社会与国家的复合体。在古希腊城邦时期，根本不存在政治国家和市民社会的区分，城邦既是国家又是社会，人们参与城邦生活，就是他们的利益得到满足、自我得以实现的最理想途径。因此，早期的思想家如柏拉图等人都未对政治国家与市民社会进行区分，他们的城邦学说既是政治学，同时又是伦理学、社会学和经济学。而在古罗马时期，西塞罗提出，市民社会“不仅指单个国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况”。这种涵义后为中世纪的欧洲广为采用。然而被世人称作“黑暗时期”的中世纪，等级身份的政治特征和神学原则主导了社会的一切，国家从市民社会中夺走了大部分权力，政治权力的影响无孔不入，整个社会生活高度政治化，政治国家与市民社会之间没有明确的边界，市民社会作为一个实体被淹没于神权国家之中。在这样的历史背景下，市民社会与政治国家之间的边界是模糊不清的，市民社会与政治国家实际上仍未实现分离，而是高度重合。这种重合的典型表现就是政治上的等级，也是经济上的等级。因而这一阶段的市民社会只是指与自然状态相对的政治社会或国家，而不是指与国家相对的实体社会。

从中世纪晚期开始，随着近代资本主义商品经济的发展和市场体制的逐渐发展，市民社会与政治国家的分野日渐突显出来，并最终分离成两个互相区别的领域，从而在市民社会与政治国家之间形成一种紧张的分立、对抗、制约与平衡的关系，资本主义的经济发展和资产阶级的政治革命，使市民社会与政治国家的分离最终真正成为现实。市民社会的古典意义开始为现代意义所取代。

从19世纪开始，随着资本主义经济关系的发展和确立，市民社会被用来专指从中世纪封建社会的种种政治束缚中获得解放的近代市民阶层之间的关系，被认为是一个与政治国家相对应的领域。现代意义上的市民社会正是从这一含义上发展起来的。如果要给市民社会下一个定义，那么它主要是指在市场经济条件下，由摆脱了封建的政治、伦理、道德和宗教等束缚及人身依附关系，按照市场经济原则能独立自主地进行商品生产和交换的市民个体所构成的各种不同类型的社会组合，它们体现着市场经济条件下独立自主的个人即市民之间的各种社会关系如经济关系、财产关系、私人关系等。市民社会无论是作为一种社会存在，还是作为一种观念，都是西方文明的产物，它体现了西方文明对世界和社会认识的成果，表征了西方人认识世界和阐释世界的理论视角和方法。同时，市民社会又是一个历史范畴，它随着社会历史和经济关系的变化而在不同时期有着不同的特征。因此，历史上的思想家对市民社会的认识存在着种种差异。但市民社会理论具有普遍的实际意义和广泛的应用价值，因而就必然存在许多共同点与契合点。这些共同点就是市民社会的特征。市民社会一般应当包含如下几点基本的涵义和特征:第一，市民社会是独立于国家的私人自治领域;第二，市民社会以市场经济为其经济基础;第三，市民社会以城市为依存空间;第四，市民社会以个人自由、民主、平等、权利、契约等为其共同的根本原则和价值理念。

二、市民社会孕育催生了西方现代法律文化

从西方现代法律文化的发展历史来看，现代法律文化是随着市民社会的发展而发展起来的，而且只是因为建立在成熟的市民社会的基础上才具备了现代上的意义。对市民社会进行深层次的考察，我们可以看到市民社会培养了民主土壤，铺垫了法治之路，孕育催生了现代法律文化精神。

首先，市民社会培育了现代法律文化的土壤。现代法治的实现是以现代法律文化的发展为前提和依托。市民社会强调对个人权力和财产的严格保护，抵抗国家权力对个人事务的干预和对自由权利的侵犯。在市民社会里，实现社会自治，社会成员之间是平等的，崇尚对自由的追求和自我价值的实现。现代法治的精义就是对国家权力滥用的制约，确立私有财产的神圣地位和对个人权利的周密保护，强调对自由、平等、权利等价值的尊重。对比市民社会的意识和现代法治依托的文化背景，我们可以说，正是在市民社会这片丰厚的土壤中，自由、平等、权利、契约及理性等价值观念得以萌芽、发育、形成并成熟。可见，市民社会培育的法律文化对现代法治的实现起着不可或缺的作用。

其次，市民社会催生了现代法律文化精神。法律文化精神就是指蕴含于法律现象和法律制度之中，并对法律的发展起支配性作用的一种内在的理念、信仰及价值取向。法的根本标志是其精神特性，法首先是作为观念的东西存在的，然后逐渐实在化和现实化。现代法律文化蕴含着理性、秩序、正义、自由、平等及人权等丰富的价值内涵。其真正意义并不在于制定了多少法律，构建了怎样的法律体系，而在于是否熔铸了一种神圣的现代法律文化精神，现代法律文化精神才是法的真正生命之所在。一切现存的法律制度都不过是法律文化精神的载体。市民社会的基本内涵是经济关系、财产关系和私人利益关系，因此对于经济利益的计算及经济活动的安全性、可预测性的关注，使市民阶层感到法律是一种不可或缺的制度安排和技术设计，不仅要重视市民个人的人身安全，而且必须要有完善的财产保障体制以及维护契约可靠性、保证交易安全的法律规范。这样，市民便自主地对法律有着强烈的意识，从而产生了对自由、平等、权利及契约的法律保障意识，普遍自觉地遵守法律成为市民阶级的一种崇高的信仰。因此，可以说，是市民社会自身产生了对法治精神的追求，法治成为他们心中的图腾。在市民社会这片沃土之中，现代西方法律文化精神得以充分地发育和成长，并进而深刻地影响了已近8个世纪的近现代西方法律文化传统。从形式上讲，近代欧洲市民社会构建了一套完整的市民法律体系，而在实质上则是培育了一种蕴含于法律制度之中的现代法律文化精神，正是这种法律文化精神孕育了经久未衰的西方法律文化传统。

由此可见，市民社会的形成和成熟是西方现代法律文化产生的基础。现代法律文化的一切价值准则和理论原则，都是在市民社会中孕育并催生出来的。纵观西方现代法律文化发展的历史，成熟的市民社会的培育和形成，对现代法律文化的实现起到了基础性的作用。

三、成熟的市民社会的形成是实现中国法律文化现代化的基础和必要条件

市民社会是社会现代化的结果。市民社会的形成在西方国家是社会自然演进的过程，它是以中世纪的城市市民为基础，伴随着自给自足的自然经济的衰落、生产力的发展和资本主义生产关系的建立而逐步地发育成熟的，这一过程经历了从16世纪到18世纪三个世纪的时间。对人类民主宪政和法治产生的历史加以考察不难发现，如果没有16～18世纪欧洲市民社会的兴起及其与国家的分离，就没有新兴的欧洲资产阶级，也就没有近代资产阶级的民主与法治，当然也就没有西方现代法律文化的产生。市民社会是民主政治的基础，也是现代法治的基础，“正如古代国家的自然基础是奴隶制一样，现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人”。

反观中国却没有像西方国家那样自然地走向现代法治之路，原因是多方面的，但历史经验告诉我们，没有成熟的市民社会，现代法律文化就失去了根基。中国历史上市民社会的缺失和现实市民社会的不成熟无疑阻碍了中国法律文化现代化的实现。一方面，对于中国来说，缺失市民社会的历史传统。虽然在中国历史上在特定的时期和特定的地域里曾经出现过市民社会的萌芽，但却从来没有形成运行法治的土壤，没有形成对社会秩序加以制度化的社会需求，没有形成社会对国家的制约机制，没有形成保障市民社会良性运转的法律文化和体系。另一方面，审视中国的现实，我们可以真实地感受到市民社会的不成熟。由于我国长期的封建集权专制统治和新中国成立后形成的计划经济体制，使我国社会高度政治化，公共权力成为维系整个社会的核心，由此使中国社会个体的生存完全依附于公共权力，缺乏主体性，因而市民社会发育不良。其对现代法治和现代法律文化的负面影响主要表现为:(1)对权力的过分依附为权力的过度扩张创造了条件，社会缺乏对公共权力的制约力量和监督力量，造成权力滥用和权力腐败。(2)社会自身缺乏自组织的能力和体系，社会个体的意志缺乏通畅的表达渠道，导致私法不兴而公法发达。(3)对权力的崇拜，导致对法律的漠视。(4)社会生活过度政治化，缺乏稳定性和可持续性。应该看到，自20世纪90年代初我国市场经济体制开始确立，随着市场经济体制的逐步完善，社会成员主体意识不断增强，我国市民社会逐渐发育，上述负面影响正在减少，同时，现代法律文化开始萌发并有了长足的发展。这也从另一方面说明市民社会对现代法治的重要作用。成熟的市民社会是法律文化现代化的基础和必要条件。促进市民社会的成长成熟，就是营造实现法律文化现代化的社会文化基础。市民社会培育成熟的过程，也就是社会主义市场经济培育和发展的过程。在当前，我们要实现法治和法律文化的现代化，就必须尽快培育市民社会，而市民社会的培育在很大程度上就是市场经济的健康发展。中国市民社会的构建在客观上无法照搬西方国家经验，在方法论上也不应该照搬西方经验。

首先，中国现在依然是一个超大型农业国家，农业人口占绝大多数;因此，在推动城市化发展、构建市民社会时，都必须考虑到亿万农民的现况，而这一点在西方市民社会形成时是不存在的。再者，中国历史上从来就没有市民社会的传统。构建市民社会的历史条件和现实情况与西方有根本性差别;西方有着社会自治的历史背景，中国则背负着传统文化的包袱。因此，中国成熟市民社会的形成，远比西方复杂。但是，市民社会毕竟有着普遍的意义。未来中国社会个人利益将不断获得法律保障，私人活动领域将不断扩张，各种民间自愿自治组织将不断发展，个人也将逐步摆脱政治国家的直接控制，这一点与西方市民社会是相通的。为了切实加快我们实现法治和法律文化现代化的步伐，必须培育成熟的市民社会。根据市民社会所具有的以市场经济为基础，以契约关系为中轴，以尊重和保护社会成员的基本权利为前提等共同特性，我们一是要进一步推进市场经济向纵深发展。市场经济的发展为市民社会准备了基本要素。因为市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造着市民社会的意识形态，营造着市民社会的自治机制。市场经济的发展也促进了各种社会团体、组织发展，这些都为市民社会的形成奠定了经济基础。二是要进一步加强政治民主化和权力监督。中国在进行经济体制改革的同时，也开始了政治体制的改革。发展社会主义民主，保证人民权利的实现，这成为政治体制改革的目标。为了实现政治体制改革目标，推行依法治国成为必然的选择。同时，我们还应该建立起有效的权力监督机制，因为市民社会崇尚自由、平等、权力和理性等价值观念，政治的民主化和权力监督机制可以有效地保障这些价值的实现，从而为中国市民社会的形成奠定良好的政治基础。三是要进一步推动社会利益分散化和利益多元化。随着改革的深化，中国出现了多种经济成分并存的局面。所有制结构的变革导致社会结构的变化和社会阶层的分化，传统的工人、农民、干部、知识分子等都在发生迅速的分化重组，出现了大量的利益主体。由于它们的社会地位、经济状况、文化素养和政治权力各不相同，因而在利益需求方面也存在较大差异，呈现分散化趋势。这为市民社会的形成奠定了社会主体基础。四是要进一步推动思想意识和文化的多样化。随着中国对外政策的实施，西方各种文化思潮得以涌入，而对内改革的深入，使得中国经济的快速发展，带动了人们价值观念、思想观念和思维模式的革故鼎新。人们不再执迷于狂热的教条和单纯的信仰，而是重视现实的各种利益和注重自我满足。人们的思想意识观念不再是单一的，文化开始纷繁复杂，百花齐放，百家争鸣。这为市民社会的形成初步奠定了思想文化基础。成熟的市民社会离不开多样化的文化和丰富的思想观念，但我们距此差距甚大。毫不夸张地说:“大众需要启蒙，即便是那些启蒙者本身也需要进一步的启蒙和脱胎换骨。”因此，加强思想意识与文化的多样化进程更是我们不可或缺的迫切任务。共同要求和基本准则，中国实现现代化的过程不可能逾越市场经济这一人类社会的历史阶段，因此，中国法律文化实现现代化就必须充分借鉴吸收西方现代法律文化这一人类文明共同的先进成果。正是在以上结论的基础上，笔者提出了在中国实现法律文化现代化必须形成新的社会结构并在此基础上形成新的社会关系，即必须构建成熟的中国市民社会的理论命题。

当代中国的法律文化正处于从传统人治型法律价值规范体系向现代法治型价值规范体系的历史转型时期，这一转变过程的实质就是法律文化现代化的过程。通过对中西法律文化形成、发展、特征及发生冲突的比较分析，着重研究了中国法律文化现代化与中国传统法律文化以及中国法律文化现代化与西方法律文化两大关系问题，进而得出了这样的结论:

凝固在中国传统法律文化中人治精神的价值取向和民族心理定式是阻碍中国法律文化实现现代化的最根本原因，因而，中国传统法律文化的消极因素是中国法律文化实现现代化的主要障碍。

西方现代法律文化法治精神的价值取向集中反映了市场经济的共同要求和基本准则，中国实现现代化的过程不可能逾越市场经济这一人类社会的历史阶段，因此，中国法律文化实现现代化就必须充分借鉴吸收西方现代法律文化这一人类文明共同的先进成果。

在中国实现法律文化现代化必须形成新的社会结构并在此基础上形成新的社会关系，即必须构建成熟的中国市民社会。