中国近代司法制度改革与司法近代化之进程

一、中国近代司法制度改革与司法近代化之进程

中国从国家产生之日起，就确立了君主制。从秦朝开始，又建立了中央集权的君主专制政体。直到清朝灭亡，君主专制政体在中国存在了两千多年。在这种政体下，皇帝的“金口玉言”即为法律；而司法权附属于行政权，各级行政官吏兼办司法案件。中国的法律在世界法律中也自成系统，俗称“中华法系”。这种状况随着1840年鸦片战争的隆隆炮声而日渐改变。由于清政府的腐败无能，中国的司法主权遭到破坏。外国侵略者通过一系列不平等条约在中国获得了领事裁判权，通称“治外法权”。领事裁判权制度一方面是对中国独立司法主权的践踏；但另一方面，它也使近代西方先进的司法制度开始引入中国，从而给传统的司法制度带来巨大的冲击。

1898年，康有为、梁启超等发起戊戌变法运动，以图变法强国，无奈以失败告终。然而，它却揭开了变法的序幕，中华法系大一统的局面也难以再继。1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份与各国修订商约，英、日、美、葡等国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放弃领事裁判权。为此，清廷下诏:“现在通商交涉事宜益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟改，务期中外通行，有裨治理。”⁽¹⁾从而揭开了清末法制改革的序幕。

1906年，清廷宣布预备仿行宪政，并着手进行官制改革。他们在所拟定的新官制中写道:“首分权以定限，立法、行政、司法三者，立法当属议院……行政之事，则专属之内阁各部大臣……合之皆为政府……司法之权，则属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与政府相对峙，而不为所节。”⁽²⁾在近代西方“三权分立”思想的冲击和影响下，清廷开始了司法体制的改革。

1906年11月6日，清政府下谕，将刑部改为法部，掌管全国司法行政事务，不再具有审判职能；改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关；在法部设置总检察厅，作为最高检察机关，独立行使检察权。1906年底在京师设立高等审判厅、城内外地方审判厅和城谳局，形成四级三审制度。1907年开始，又仿照日本法院体制决定在各省设高等审判厅。府(直属州)设地方审判厅，州县设初级审判厅，将四级三审制推向全国。此外，各省的按察使改为提法司，作为地方司法行政机关。至此，中国近现代司法机关体系初步确立。

同时，清政府还先后仿照德、法等国设立独立的检察机关，开始参照德国置于法部，后来仿照法国，尤其是日本的体制，将总检察厅置于大理院内，实行审、检合署。它一改中国古代监察机关兼掌监察和审判职能的旧例，明确规定检察机关和检察官专司法律监督之责，建立了检察权与审判权分离的近代先进司法制度。

清政府还初步引进了西方近现代诉讼制度、审判原则等。如在诉讼程序上实行四级三审制，在一些诉讼法规或法律草案中规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等以前所没有的新式制度，并承认律师制度的合法性。在审判制度方面，规定了审判公开、允许辩论等原则，并明确了预审、合议、公判、复审等程序。初步规定了法官、检察官考试任用制度。

由于清王朝很快就覆灭了，因此清末司法改革的成果很多仅停留在纸面上而没有发挥多大的作用，甚至连形式意义上的从中央到地方的独立司法机构也未来得及完全建立起来。另外，我们也看到清末司法制度改革只是以皇权和纲常礼教为依归，在清末皇权统治和君主专制没有崩溃，封建传统法律文化尚未荡涤的背景下，以自由、平等、人权为价值取向的西方近代司法制度是不可能在中国有所建树的。例如，律师制度和陪审制度就因受到礼教派的责难被搁置不用。此外，清末修律、进行司法变革的直接动因是要西方列强放弃在中国的领事裁判权，收回中国的司法主权，但这一目的远未实现。

1911年的辛亥革命一举推翻了统治中国268年的清王朝，结束了在中国延续了2000多年的封建君主专制制度，建立起中华民国南京临时政府。这个新生的资产阶级民主共和政府，以极大的热情、百倍的努力进行资产阶级民主与法制建设。其中，在批判与改革封建旧司法制度，建立近代新司法制度方面取得了突出的成绩。

首先，以约法的形式首次肯定了近代司法独立原则，并开始仿照西方建立独立的司法机构。南京临时政府成立后，孙中山多次强调:“司法为独立机关。”⁽³⁾在所颁布的《中华民国临时约法》中，以根本法形式明确规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权。”“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。”“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。”这是中国资产阶级以宪法的形式对司法独立原则作出的最早规定。

为贯彻资产阶级“三权分立”制度，实现司法独立的资产阶级法治原则，南京临时政府建立了一个以参议院、临时大总统、最高法院相鼎立的中央机构。在中国司法制度史上，南京临时政府首次把审判机关称为法院，另设立司法部作为司法行政机关，管理民事、刑事诉讼案件，以及其他一切司法行政事务，并监督法官。显然，这里关于司法行政机关的设置比清末更为完备。

其次，采用资产阶级法治主义和人道主义的司法原则，积极推动司法审判制度的改革。南京临时政府推行资产阶级的人道主义，针对清朝官吏“日糜吾民之血肉以快其淫威”的严刑拷打、淫刑逼供的司法恶习，南京临时政府先后颁布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》、《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》，明令各官署不论审理何种案件，一概不准体罚和刑讯逼供，“审理及判决民、刑案件，不准再用笞杖、枷号及他项不法刑具”。并规定，“从前不法刑具，悉令焚毁”。“若有不肖官司，违令刑讯，必绳之以法”。⁽⁴⁾1912年3月11日颁布的《中华民国临时约法》规定，“人民之身，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”

为厉行法治主义，南京临时政府强调实行公开审判制度。《中华民国临时约法》规定，“法院之审判”，除“有认为妨害安宁秩序者得秘密之”外，“须公开之”，审判时允许民众旁听。同时引进西方资产阶级的陪审制度，选拔有识之士参与陪审，以提高案件的透明度。南京临时政府还积极推动律师制度的建立。1912年3月，孙中山在《律师法草案》上批文指出:“查律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国推行，现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾资依据。”⁽⁵⁾律师制度的推行无疑确认了当事人应有的诉讼权利，保护了当事人的合法权益。

南京临时政府的司法制度改革，是中国法制史上具有划时代意义的重大变革，它是辛亥革命的胜利产物，是近代中国民族资本主义经济与民主政治发展的客观要求与结晶，是孙中山向西方寻找真理、移植外国先进法制的积极结果，代表了中国旧的传统司法制度的解体及近代新的司法制度的开创与发展，是20世纪初叶开始的中国法律近代化的新篇章。

北洋政府时期及国民党政府时期，虽然政治上反动，但对辛亥革命以来的司法改革的成果并不敢公然违背，因此，中国司法近代化的进程仍在继续。到国民党失败前夕，近代司法制度已基本确立。这主要表现在:

1.司法与行政不分的体制被打破，独立的司法体制初步确立

南京临时政府的成立代表了西方式的“三权分立”制度模式在中国的最初实践。但随着辛亥革命的失败，革命成果为以袁世凯为首的北洋军阀窃取。1914年颁布的《袁记约法》则实际上取消了“三权分立”的原则，将三权归于行政权，行政权又归于大总统，表面存在的权力制衡由此而失去意义。司法权由大总统任命的法官组织法院行使，无异于大总统的一个下属机关。但就整个北洋时期而言，司法与行政相分离的趋势仍在继续。如徐世昌总统1919年4月17日以“各省议会对于司法官吏时有咨请查办之举”，即令重申立法、行政、司法三权分立，“勿相侵越”。1920年2月14日，又下令禁止地方长官干涉司法，称“嗣后各省军民长官，凡关于司法事物除有法令明文规定外，均应恪守权限，勿滋凌越”。⁽⁶⁾1928年建立的南京国民政府体制的设计和运行是以孙中山“权能分治”、“五权分立”、“权力制衡”理论为指导的。1929年《训政纲领草案》规定:“治权分行政、立法、司法、考试、监察五项，付托于国民政府总揽而执行之，以立宪政时期民选政府之基础。”1931年《修正中华民国国民政府组织法》规定:“国民政府以左列五院独立行使行政、立法、司法、考试、监察五种治权:一、行政院；二、立法院；三、司法院；四、考试院；五、监察院。”其中，司法院为国民政府最高司法机关，掌握司法审判之职权。1947年的《中华民国宪法》虽对训政时期的国家权力关系作了局部调整，但五权分立的基本格局仍然保持不变。

2.实行审、检分离，建立独立的检察制度

北洋政府的司法体制沿用清末制度，设司法部掌管司法行政事宜；设大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅负责审判，实行四级三审制；各审判厅内也相应地设立总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅，对刑事案件行使侦查、公诉和监督判决执行的权力，对有关社会公益及风化的民事案件，以国家代表身份参加，此与西方检察机关的职责大致相同。国民党政府实行审、检合署制，将检察机关置于法院中。《法院组织法》规定，在最高法院内设检察署，置检察官若干人，以一人为检察长；地方各级法院内设检察处，置检察官若干人，以一人为首席检察官。检察机关的职责是实施侦查、提起公诉、协助自诉、担当自诉、指挥刑事裁判之执行，以及其他法令所规定职务的执行。检察机关实行垂直领导，最高法院和检察署均受司法院的监督。这样，近代独立的检察制度基本建立。

3.法院及法官独立审判的地位得到法律的保障

《中华民国临时约法》已基本确立了“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”的原则。在实际运用中，民国初对“宋教仁案”的审理应该说是中国近代法院独立断案的一个代表。1922年通过的《中华民国宪法》仍在一定意义继承了《中华民国临时约法》“司法独立”的精神，规定最高法院院长的任命须经参议院的同意，重申“法官独立审判，无论任何人不得干涉之”。南京国民政府时期，1936年通过的《中华民国宪法草案》第80条规定:“法官依法独立审判。”第81条规定:“法官非受刑罚或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职；非依法律不得停职、转任或解俸。”1947年把《中华民国宪法草案》第80条修订为“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”第81条增加了“法官为终身职”一句。此外，无论是北洋军阀时期还是国民政府时期，都在法律中对法官的人身、职业、工资，以及法官的选拔、任命、惩戒等作了相应的规定，提供法律保障。从总体上看，民国时期法官独立审判及其法律地位的保障在形式上规定得相当严密。

4.律师制度得到肯定并逐步推行

由于临时政府存在时间短暂，律师制度并未真正建立起来。1912年9月16日，北洋政府公布了《律师暂行章程》，被认为是“中国近代第一部律师单行法规”，它对律师资格、律师证书、律师名簿、律师职务、律师义务、律师公会及对律师的惩戒等皆作了较为完备的规定。同年，北洋政府又公布了《律师登录暂行章程》。1913年12月27日又颁布了《律师惩戒暂行规则》，它们从不同角度对有关律师的问题作了法律上的规定，从而初步确立了中国近代的律师制度。南京国民政府时期，律师制度发展很快，律师队伍人数也迅速扩大。1937年仅上海一地，在律师公会登记注册的律师人数就达1376人。这充分说明了律师制度在中国的发展。

5.法官的选拔与培训开始制度化

中国古代并无真正的法官选拔及任用制度。南京临时政府时期提出要实行严格的法官考试制度，并颁发了法令，以规范法官的任用资格。1913年2月，北洋政府公布《甄拔司法人员规则》，规定:只有在国内外大学、法政专业学校修习法律三年以上获得毕业文凭，或在外国速成学习法政一年以上获毕业文凭并曾任推事、检察官，或在国立公立大学教授法学主要科目一年以上及在教育部门认可的私立大学教授法学主要科目三年以上者，才具备担任司法官员的资格。在甄拔时，不仅要考察其学习成绩、工作实绩、办事能力以及道德品质、身体素质等，还要通过最后的甄拔考试加以确定。1930年国民政府颁布的《高等考试司法官、律师考试条例》规定:司法官考试分初试、学习、再试三个阶段。初试合格者颁发“司法官初试及格证书”。其后经学习阶段后须参加再试，全部合格者方颁发“司法官再试及格证书”。此外，国民政府还设置司法官训练机构，以加强对司法官的培训。对司法官任职资格从严把关以及加强司法官的选拔与培训都在一定程度上有利于司法独立的实现。